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非法集资活动规制研究 彭 　冰 　　内容提要 　非法集资活动近年来越演越烈 ,是对非法集资的打击力度仍然不够 ,还是处理方式有问题 ? 研究发现 ,现有对非法集资的处理制度不能准确界定非法集资活动 ,无法明确区分一般的商业交易行为与集 资行为 ; 同时 , 以非法吸收或者变相吸收公众存款定性和处理非法集资行为 ,实际是以间接融资手段处理了所 有直接融资问题 ,不符合法律解释的逻辑 ,不能实现保护投资者的公共 目标 ,也无法为民间融资的合法化预留 空间。本文建议将更多非法集资活动划入直接融资监管领域 ,从而既符合法律本身的逻辑 ,也符合金融实践 的现实 。为了实现这一建议 ,需要扩大 《证券法 》的适用范围 ,扩大对证券的定义 ,从而使其能够应对现实中 花样翻新的各类集资活动 。 　　关键词 　非法集资 　证券定义 　非法吸收公众存款 　变相吸收公众存款 我国正处于经济转型期 。多年持续的经济发展 ,需要大量的资金支持 ;经济快速发展带来的充沛民 间资金 ,也需要寻找更多的投资渠道 。然而 ,处于转型之中的金融制度却无法为资金融通提供顺畅的管 道 。从原有的国家垄断型金融制度转换为符合市场经济发展需要的金融体制 ,也许需要漫长的路程 。 在此期间 ,那些急需资金的企业和个人 ,往往很难从现有的金融体制中获得所需资金 ,不得不 自谋出路 , 走上了非法集资的不归路 。 2003年发生的孙大午案 ,将我国目前非法集资处理制度的弊端暴露在了公众面前 ,一时之间出现 ① 了过多情绪化的批评 。 但 2004 年 11月和 2007年 7 月 ,最高人民法院和国务院办公厅分别发文指出: 非法集资活动 “十分猖獗 ”,要求严厉打击 , “坚决遏制非法集资案件的高发势头 ”, ②说明非法集资现象 在现实中仍然造成了严重危害 ,不得不重点打击 。 按照现有处理办法 ,非法集资活动一经发现将一律被依法取缔 ,集资者往往会同时被追究刑事责 任 ,集资诈骗罪甚至最高可被处以极刑 。对于孙大午这样有正常融资需求的非法集资者 ,如此严苛的法 律责任是否合适 ,一直受到质疑 。但从实践效果来看 , 自从 1995年刑法加入了此类罪名之后 ,非法集资 活动却越演越烈 ,甚至呈现 “高发势头 ”。对于非法集资的处理手段 ,不免同时有打击面过宽和打击力 度不足的双重感慨 。由此 ,我们不免怀疑 :现有的非法集资处理手段是否合适 ? 本文试图对这一问题作 出初步探讨 。 需要说明的是 ,非法集资活动从性质来说 ,有两大类 :一类是有着正常融资需求的集资安排 ,集资者 由于从正规的融资渠道无法获得资金支持 ,或者觉得正规融资渠道的成本太高 ,才走上了非法集资的道 路 ;另一类集资活动则并无融资需求 ,集资者不过试图利用非法集资活动骗取他人财物 ,这在任何国家 ( ) 和体制下都是典型的诈骗行为 。由于后者的诈骗性质比较明确 尽管在认定上可能存在一定难度 ,本 北京大学法学院副教授 、法学博士 。 ① 参见茅于轼 : 《孙大午案揭示企业家命运的政治含义 》, http : / /www. runsky. com / homepage / rich / bbs/ userobject1ai3942 10. htm l, 2007 年 9月 1 日访问;张曙光 : 《有感于 “非法 ”生存 ———从孙大午事件谈起 》, http : / /www. unirule. org. cn / secondweb /A rticle. asp ? A rticle ID = 1298, 2007 年 9 月 1 日访问。刘燕教授则从金融监管的角度分析了该问题 ,参见刘燕 : 《寻找金融监管的制度逻辑 ———对孙大午案件 的一个点评 》,载吴志攀 、白建军主编 : 《金融法路径 》,北京大学出版社 2004 年 12 月版 ,第 57 - 70 页 。 ②