一民初大理院民事判决中法律冶对习惯冶的排除-中国石油大学学报.PDF

2015年12 月 中国石油大学学报(社会科学版) Dec.2015 第31卷摇 第6期摇 摇 摇 摇 摇 摇 Journal of China University of Petroleum(Edition of Social Sciences)摇 摇 摇 摇 摇 摇 Vol.31摇 No.6 DOI:10.13216/ j.cnki.upcjess.2015.06.0012 一民初大理院民事判决中“法律冶对 “习惯冶的排除与妥协 段 晓彦1,2 (1.福建江夏学院 法学院,福建福州350108;2.吉林大学 法学院,吉林 长春 130023) [摘摇 要] 民初大理院在裁判中秉持“有法律者即排除习惯冶的基本立场,“法律冶排除“习 惯冶的理由主要有违背公序良俗、不合公益、有碍交易秩序等。 在婚姻、继承领域和一些边远偏 僻地区,由于习惯根深蒂固,仍具有强大影响力,第一顺位法源的“现行律民事有效部分冶也有 对习惯做妥协的情形。 对习惯进行限制,一方面可以藉此排除不良的陋规,另一方面也有利于 创造统一民法典实行的客观环境,为其颁行减少阻力。 但大理院对习惯的态度,受一些判决本 身论证说理性不足和传播途径的限制,很难在短时间内对民众产生实际的影响。 [关键词] “现行律民事有效部分冶;民事习惯;大理院;排除;妥协 [中图分类号]D909郾9摇 [文献标识码]A摇 [文章编号] 1673-5595(2015)06-0063-06 摇 摇 民初在无民法典的特殊历史条件下,面对民事 草案编订过程中各方对民事习惯的态度、相关行动 法源缺失而司法机关又不能拒绝审判的困难,帝制 和最终立法成果对法律和习惯作为民事法源的定 中国最后一部传统刑法典《大清现行刑律》中的部 位;然后立基于大理院民事判决(例),以个案分析 分内容被作为民事审判依据适用,这些用于民事审 为切入点,考察法律和习惯在司法中的真实关系及 判的部分即为“现行律民事有效部分冶,加上当时颁 法律对习惯排除和妥协的具体情形,并剖析其中的 布的民事特别法令,成为大理院民事审判中第一顺 原因、方法和逻辑,由此揭示这一历程在民法近代化 位的法源,即法律规定,而民事习惯则是当时第二顺 中的意义和值得反思之处。 位的法源。 关于法律规定与民事习惯的关系,从民 一、民事习惯在中国传统法制中的地位和作用 法学理论的角度,法律规定的适用优先于民事习惯, 在东、西方法制历史上,习惯都是最重要的行为 即“有法律者即排除习惯冶。 但是从司法实践的角 规范之一。 关于习惯在中国传统法制中的地位和作 度看,在清末民初这样的社会转型期,一些领域和地 用,汪辉祖先生认为,任官应了解且重视各地风俗习 区的民事习惯根深蒂固的情况下,法律规定和民事 惯,才能做出中肯、恰当之判决。 其谓“人情俗尚, 习惯的真实关系如何? 现有著述似乎更强调二者的 各处不同,入国问禁,为吏亦然,初到官时,不可师心 冲突,即法律对习惯的排除情形,其实,在大理院司 判事,盖所判不协舆情,即滋议论。 持之于后,用力 法裁判中,法律对习惯也有妥协的一面,但此点并未 较杂,每听一事,须于堂下稠人广众中,择传老成数 得到相关研究的关注,因此也就无法完整地展现实 [1] 人,体问风俗,然后折中剖断,自然情法兼到。冶 戴 践层面法律规定和民事习惯的真实关系。 炎辉先生认为:“各朝代的实定法偏重于刑事法,其 本文首先通过梳理关于传统中