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论上市公司独立董事运作的法律机制 郭富青 西北政法学院 教授 关键词: 独立董事/独立判断/执行董事/上市公司/法律机制 内容提要: 独立董事以其中立的品格确保对公司经营决策做出 独立的判断，在公司重大决策的层面上与经营管理层产生一种既促进 又制约的机制，从而实现董事会对公司高效和科学的管理。然而，独 立董事的独立性在理念上含有假想的成份，使该制度存在一些局限 性。我国上市公司在引入独立董事制度时必须对其一分为二地看待， 并兼顾国情和现行的公司治理结构，做出切合实际的制度设计，才能 使其发挥应有的功能。 我国上市公司屡屡发生披露虚假信息，损害广大股民利益的恶性 事件，暴露出上市公司治理结构及机制存在着严重缺陷。为此，中国 证监会将在上市公司中推行独立董事制度，作为2001 年的重点工作 之一，企图借此完善上市公司的治理。今年8 月16 日，证监公发布 了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，9 月12 日又 公布了《上市公司治理准则》(征求意见稿)，拉开了上市公司治理年 的序幕。与此同时，上市公司引入独立董事成为经济、法律学界争论 的焦点。本文试从设立独立董事的理论基础、制度构架、运作环境， 探讨其发挥功效的机制。 1 一、 设立独立董事的背景及理论依据 独立董事制度发端于英、美法系，但英、美国家早期的公司法并 未设独立董事。传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营 公司，董事被看作股东的代理人或受托人，股东的利益为其最高和唯 一目标。董事作为股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然无用 武之地。在这种理论指导下，形成了公众持股公司由股东选择董事， 董事监督公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营公司的 体制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下，尚能保证股 东利益的最大化。然而，美国的公众公司自20 世纪30 年代以来，股 权结构发了巨大变化，普遍出现了所有权与经营权分离的现象。美国 经济学家 Berle Means 依据股权结构与控制权之间的关系将公司的 经营管理模式分为五种：(1)全部控制：即经营者拥有公司的全部或 几乎全部的股权(80%以上)，并以股权行使控制权，所有权与经营权 二而合一;(2)多数控制：经营者拥有公司过半数的股权，并据此控制 公司;(3)法律控制：即经营者未拥有过半数的股权，但却通过某种法 律方式的设计，控制过半数表决权，因而控制公司经营;(4)少数控制： 经营者拥有少数股权(通常在20%以下)，但在公司股权相当分散的情 况下通过委托书的方式吸收小股东的表决权，汇集成为控制公司的力 量;(5)经营者控制：经营者拥有的股权微不足道，本无法控制公司， 只因公司股权十分零散，没有任何人或团体持有的股权足以控制公 司，或威胁经营者的地位，经营者因而得以控制公司。依据上述分类， 他们经实证研究指出：1930 年美国最大的200 家非金融性公司中， 2 属经营者控制者，高达58%，而属于完全控制及多数控制者仅占 4% 及2%。到1963 年属于经营者控制的公司上升为85%，1975 年则高达 86%。公司所有与公司经营分离的现象已成为现代企业发展的主流。 其结果是传统上以股东会为治理中心的模式被打破，代之以“管理人 中心主义”。股权的高度分散化、使公司所有与公司经营彻底分离， 管理人中心主义表现为：由管理人—现任高级职员和董事─来选择董 事，而股东只能按管理人的安排行事。对公司管理层不满意的股东也 许会在一千次当中有两三次，发起旨在驱逐现有管理人的委托投票运 动，然而，成功的机率通常只有25%。其结果是“不承担风险的经理 拥有控制权，投资者及其选出的董事会无法对经理做出有效的监 控。”由于上市公司内部的经营管理者与股东的利益往住不一致，所 以，随着公司所有权与经营权分离而形成的内部人控制现象，使董事 以股东利益最大为最终和唯一目标的原则受到严峻的挑战;并且，经 营者为了自己追求私利，膨胀的权力还可能伤及债权人和社会公共利 益。有鉴于此，在 1972 年，美国前最高法院法官阿瑟•古德伯格辞去 了他在几个公司的董事席位，因为他认为“董事会已成为一个顾问和