中国法理念 江山著.pdfVIP

第 1 页 绪 论 法及法观念的起源 第 一 节 法 法究竟是什么，这是本书必须研究的问题 。人们通常难免这 样认为，法的研究是法学家的事 。以本人的体知及对 同行们研究 工作的观察，我并不认为这一看法是十足正确的。第一个理 由来 自这个学科 自身（也许还有很多学科亦如此 ），有许多法学家深受 一种思维方式 规范化思维 牵制，通常不喜欢 自由化、散漫 化或违反逻辑常态的思维方法，这也许是法律本身只有规范意志 而无其他 ，亦学者们又被潜移默化 的后果 。另外一个理 由是，法学 家们多有急功近利 的学术态度，这也应该说是法律造就 的后果，因 为任何一项法律如果没有实在意义和客观效果，大抵这种规范就 很难被看作是法律 。不幸的是，正是这种行业化 的思想方法和态 度 ，极大地影 响和束缚 了法学家们 的视野和思想 。坦 白地说，在众 多的法研究领域中，尚有不少方面的研究未达到应当达到的程度， 第 2 页 例如法 的本质、法 的起源、法 的渊源、法 的发展前景等等。 很显然，把全部责任都归之于法学家们，也是不公平 的。在较 大意识尺度上，人类普遍共存的狭隘性，对众多学术 的发展不足均 负有基本责任 。直至今天，人类 的绝大多数学术成果通常只满足 于人类中心主义立场的需要，将人类的问题过于孤立、单一地看 待 ，试 图因认知 自身而解 决人类社会 的全部 问题 ，如政 治、法、宗 教、哲学、艺术、科学等，结果导致 了因为有这些思想成果而造成 的 混乱 。当然 ，不应该鼓励没有思想 ，但 ，如果不经常地检讨人类 的 思想，那真正是不应该的。 法之研究的要害，是迄今为止，人们 尚未将人与 自然 的关系看 作为法之所 以成立 的主体基础 。法在人域关系（如人身关系、财产 关系）这个狭小的圈子 中周游了几千年（其 间只有极少数的哲学家 违反 了这一传统 ），所作所为都表征着一个 明 白的特 点：所谓法就 是人类防守人之有害行为的根本手段。几乎所有的法律条款都把 对各种可能发生的有害行为的防守或防御视为唯一使命 。是不是 法就没有可能或不负有诱导人类行为超越这一使命 以外 的责任 呢？显然不是，然这种新的责任又是 以人域关系为基础的法规范 形态所不能负担得起的。当然，如果我们首先从观念上转移法的 存在基础，并在实践中改变法的价值 内涵，一种乐观的前景就会 是，法不仅 防御其行为后 ，而且还可 以诱导其行为前。这种法 的存 在基础是人与 自然 的关系，或称之为宇宙同构之互助、自足的关系 （同构即宇宙间诸相相互作用 的状态 ）。 为了导向法的这种前景，务必先要理解一下法。 很久 以来，有关法的概说 已经很多很多了。任何人若希望继 续进行这项工作 ，的确是非常 困难 的，然而 ，几乎所有研究法理学 的人 ，又不能 回避 它 。我现在正好处在这种两难之 中。难归难 ，工 作还是要做的。我认为，法有三重结构或三个层次，若能一一正 第 3 页 名，法的理解，也算是错落有致 了。 一、实在法 法有实在法 （实证法）或法院法之说。人们通常这样来表述 它：国家专 门机关经过专门程序或程式制定，由法院独立实施之 法 。此说有许多漏洞 ，首先，它主要适用于三权分立 的国家 ，如在 我 国，则不实，因为 中国的实在法除法院实施外，行政机关和党委 亦有直接或间接实施之权力，这只是漏洞之一。还有一个漏洞是， 有许多法，同由法院实施的法一样，对社会诸多实际事物和人的外 在行为均有约束力，是社会整体生活、生产方式、秩序的规范，但并 不 由法 院实施 ，如体育裁判规则、交通规则之类 。第三个漏洞是， 有很多法不是 由国家的专 门机关制定，而是 由国际条约、国际组织 共 同制定，由各 国 自觉遵守、实施之 。如是说来 ，上面 的定义显 已 不足，说实在法 尚可，说法院法则谬；说专 门机关制定可，说国家专 门机关制定则偏