民法总则中的法源及其类型-中国民商法律网.PDF

法学论坛 民法总则中的法源及其类型 姚 辉 梁展欣* 摘要 法源问题可以视作民法总则乃至全部民法问题的起点。我国民法的法源类型，应包括法律、国际条 约、司法解释、习惯法和法理。其中，法律的范围，与立法法意义上的“法”不尽一致；国际条约理应被纳入到 民法学视野之中；司法解释应相对独立于立法法意义上的“法”；习惯法不应与一般习惯混为一谈；法理作 为法源，系基于对司法功能实现的方法论认知。从法的实现的角度来看，立法与司法应当是“合体”的。 关键词 民法总则 法源 类型 我国《 民法通则》（2009 年修正）第6 条规定：“民事 的法律专指由全国人大及其常委会制定的法律，有时还 活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政 可扩及于全国人大及其常委会制定的其他规范性法律 〔 〕 〔 〕 策。”此为本法关于民法渊源的规定。 1 在立法例上，经典 文件，如决定、决议和法律解释等。 2 《立法法》（2015 年 的《瑞士民法典》第 1 条规定：“凡依本法文字或释义有 修正）第2 章规定了全国人大及其常委会制定法律的立 相应规定的任何法律问题，一律适用本法。 ”“无法从本 法程序。 作为民法的渊源，“法律”一般限于“民事法律” 〔 〕 法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯 （甚至民事实体法律）， 3 但不排除刑事、行政法律通过民 法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。 ”“在 事法律中所设置的“管道”而成为民法的渊源，如《 民法 前一款的情况下， 法官应依据公认的学理和惯例。 ”其 通则》第 条第 项、第 条第 项所规定的“法律”， 55 3 58 5 中，第 1 款规定民法典在民法规范体系中的总源性；第2 即既指民事法律，也包括刑事、行政法律。 款规定民法上除本法以外的其他法源类型，此系以承认 作为具有一定法源指示意义的司法解释，《最高人 制定法具有不充分性为前提，因而授权法官适用习惯法 民法院关于裁判文书引用法律、 法规等规范性法律文 和进行所谓“立法者裁判”；第3 款指示法官在进行“立 件的规定》（法释〔2009 〕14 号，以下简称《 引用法律文 〔 〕 法者裁判”时应予引进的素材。我国台湾地区“民法”第 1 件规定》）将上述“法律” 的范围予以扩展。 4 其第4 条 条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依 后段规定：“对于应当适用的行政法规、 地方性法规或 法理。 ”系采自《瑞士民法典》第 第 之规定。 者自治条例和单行条例，可以直接引用。