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论临时起意取财行为的性质 [摘要]行为人在实施暴力犯罪后，利用被害人被压制反抗的状态，临时起意取财的，主要存在“抢劫罪说”和“盗窃罪说”两种争议。在被害人不敢反抗的状态下，应采“抢劫罪说”，不敢反抗是基于前行为对被害人形成的胁迫并没有消失，行为人对此胁迫的积极利用能够被评价为抢劫罪的实行行为。在被害人不知反抗或不能反抗的情况下，应采“盗窃罪说”，此时不存在需要压制反抗的客观条件，也不存在对于胁迫状态的积极利用，应当构成盗窃罪。 [关键词]临时起意取财抢劫盗窃 实践中存在着行为人出于其他暴力犯罪的目的，在实施暴力、胁迫等行为压制被害人反抗后，利用被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗的状态，临时起意以平和的手段当场取走被害人财物的行为。对于该行为的性质在理论界存在着各种观点的聚讼，其中主要有“抢劫罪说”和“盗窃罪说”。最高人院曾针对以上问题，出台了相关司法解释，认为行为人在实施伤害、强奸等犯罪后，在被害人未失去知觉的情况下临时起意取财的，前行为与抢劫罪数罪并罚；在被害人失去知觉或没有发觉的情况下临时起意取财的，前行为与盗窃罪数罪并罚。但理论界对此问题并未能达成一致意见，针对该司法解释也存在着质疑，因此，对临时起意取财行为的定性还需要进一步的探讨。 一、“盗窃罪说”的理论基础及存在的问题 （一）“盗窃罪”说的理论基础 盗窃罪说认为，临时起意取财行为应当构成盗窃罪，针对临时起意的取财目的，行为人并没有基于此实施新的暴力、胁迫等行为，不符合抢劫罪的构成要件。主要理论基础在于： 第一，将前暴力、胁迫行为再次评价为抢劫罪中的构成要件违反了中禁止重复评价原则。被害人不能反抗、不敢反抗是行为人实施伤害、强奸等暴力行为所致，如果认定为抢劫罪，则暴力行为既作为伤害、强奸等犯罪的构成要件，又作为抢劫罪的构成要件，同一情节被重复使用了，这是不容许的。 第二，临时起意取财行为符合盗窃罪的主客观构成要件。盗窃罪不以采取和平非暴力手段为前提，盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区别，仅仅在于暴力程度不同。那么在实施取财行为时，即使实施了程度不高的暴力时都可能属于盗窃行为而非抢夺行为，那么，以平和方式临时起意取财的行为就应认定为盗窃行为。 （二）“盗窃罪说”存在的问题 1.对禁止重复评价原则的理解误区 禁止重复评价原则是在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价。此原则禁止的是一个犯罪构成内的事实在刑法上被予以双重评价，而不是单指一个事实不能重复评价，它实际上强调的是犯罪构成内的事实是有法益侵害性的，不能重复评价的是一个事实对一个法益的侵害。就犯罪构成要件个体来说，并不完全排斥重复评价，如果完全禁止重复评价势必导致刑法的不公正及动摇犯罪构成制度的基础，相应地影响一罪与数罪的区分，以及引发其他一系列问题。抢劫罪属于复行为犯，其实行行为由手段行为与目的行为构成，行为人利用自己先前暴力行为所造成的被害人不能反抗状态作为抢劫的手段行为与临时起意取财行为组合成抢劫的犯罪构成事实作为侵犯财产法益的抢劫罪去评价并不属于重复评价。 2.认为临时起意取财行为均为盗窃罪具有片面性 前暴力行为与后取财行为是相对独立的，前暴力行为并非后取财行为的手段行为，取财的非法占有他人财物的犯意也是在暴力行为实施后产生，确实存在构成盗窃罪的情形，比如，将被害人打昏之后，产生夺取财物的意思，趁其处于昏迷状态而拿走财物；殴打被害人之后，趁其不备窃取其财物，等等。 但是，也不排除存在构成抢劫罪的可能性。盗窃罪不以采取和平非暴力手段为前提，但并不意味着以平和方式临时起意取财的行为就都构成盗窃罪。抢劫罪的实行行为也可以是非暴力的“其他方法”，例如，强奸妇女后，趁被害人仍处于极度恐惧状态，当面拿走其财物。表面上看取得财物时似乎?]有进一步的暴力、胁迫行为，但实质上是利用强奸行为对被害人产生的胁迫效果而取得财物的，在此种情况下，行为人利用胁迫手段劫取被害人财物，无疑应当定抢劫罪，而不能定盗窃罪。 二、“抢劫罪说”的理论基础及存在的问题 （一）“抢劫罪”说的理论基础 抢劫罪说认为，虽然取财行为是出于暴力犯罪后的临时起意，但结合整个过程来看，应当认为行为人存在抢劫罪的主观故意，因而构成抢劫罪。主要理论基础有： 第一，“不作为构成说”，主要是认为在行为人起意取财前，被害人存在的被压制反抗的状态也是由行为人的暴力犯罪行为导致的，行为人如果不对此状态予以排出，而是利用该状态进而实施了取财行为的，其不作为的行为与以作为方式实施的暴力、胁迫等行为并无区别。 第二，“留在现场说”，主要是认为只要行为人在实施暴力犯罪后仍留在现场，对于被害人来说威胁就是持续存在的，行为人正是基于这种威胁的持续存在而取得财物的，因此应当构成抢劫罪。 第三，“持续说”，主要是认为在行为人取财时，前暴力行为导致的压制被害人反抗的状态仍是在持续