担保合同实务-罗高举主编王乐军[等]撰稿.pdfVIP

第一章　　担保合 同概述 第一节　　担保 的方式及其适用 一 、债 与担保 的关系 （一 ）债与债 的担保 债 是在特 定 的主体之 间发生 的特 定 的财产法律关系 。 《中华人 民共和 国民法通则》 （以下简称 《民法通则 第 条规定： “债是 按 照合 同的约定或者依 照法律 的规定 ，在 当事人之 间产生 的特定 的 权利和义务关系 。”和其他 民事法律 关系一样 ，债 由主体 、客体和 内容三个要素组成 。就 内容而 言 ，债包括 了债权和债务两个方面 ， 是债权和债务 的统一体 。债所反 映的经济 关系是在财产 分配 、财产 交换领域形成 的经济流转关系 ，所体现 的是财产 从一个主体移转给 另一个主体 的移转过程 。为 了保 障财产流转 的安全 ，促进 经济流转 关系健康 、有序地发展 ，债 的担保便应运而生 了。 债 的担保 是为 了保 障债权人 的债权而设立 的 ，是一种保证债务 人清偿债务 、债权 人 实现权利 的法律制度 。它 的法律特 征是对 已经 成立 的债权债务关系 ，以设定财产 负担 的方式来确保债权 的实现 。 债 的关系成立后 ，债务人所有 的财产就成为 了清偿债务 的责任 财产 ，当债务人不履行债务 时 ，债权 人可 以就债务人 的责任财产求 偿 ，这就是债 的一般担保 。然而 ，债务人 的责任财产难 免 因交 易失 败 、经 营不 善 或 者 不 可 抗 力 等 原 因而 遭 遇 不 测 ，此 类 情 况 一旦发 生 ，债权 人 的债权 必难 实现 。不仅如此 ，债权还 具有平 等性 ，债 的 发生无论 先后 ，对债务人 的责任财产均享有平 等 的受偿权 。就某 一 具体 的债 而 言 ，其 成 立 时 ，债 务 人 的财 产 可 能 足 以提 供 充 分 的担 保 ，但债务人在 以后可 能承担新 的债务 ，这必然 导致债务人财产 的 担保 力 降低 ，甚至不能清偿全 部债务 ，导致债权 人 的利益全部或者 部分落空 。所 以，为确保债权 的充分 实现 ，法律在 一般担保之 外 ， 又设立 了特 别担保制度 ，从而使债权 人 的利益获得双重保 障 。我们 通常所说 的担保就是指这种特别担保 。 债 的担保 是对债 的效力 的补 充和加 强 ，它可 以有 效地促使债务 人积 极地 履行债务 ，当债务人不履行或者不 能履行债务 时 ，债权 人 即可 从 担 保 财 产 中获 得 清 偿 ，从 而 保 障债 权 人 的利 益 得 以充 分 实 现 。 （二 ）债的担保 的特点 一般来说 ，债 的担保具有如下特点： 从属性 从属性是指担保之债 与被担保之债形成主从关系 ，被担保之债 为主债 ，担保之债为从债 ，担保之债 的效力 决定于主债 的效力 ，它 从属于主债 ，是对主债效力 的补充和加强 。 自愿性 自愿性是指担保 系 由当事人 自愿设立 ，当事人之 间是 否设立担 保 、采取何种方 式担保 以及担保 的范 围、担保 的期 限等等概 由当事 人 意 思 自治 。 补充性 担 保 之 债 的履 行 ， 以债 务 人 没 有 履 行 或 者 不 能履 行 主 债 为 前 提 。在担保之债 中 ，不论是债务人设定财产作担保 ，还 是 由第三人 为债务人作担保 ，只有在债务人不履行或者不完全 履行债务 的情况 下 ，才 由设定 的财产或 由第三人来承担补 充 责任 。如果主债业 已履 行 ，担保之债即归于消灭 。 必须指 出 ，担保 的从属性和 自愿性特 点并不具有绝对 性和普遍 性 。随着 理论研 究 的深入 ，从属担保 的传 统理论 已经有 了突破 性发 展 。 目前 ，独立担保在 国际融 资和 国际贸 易 中已被广泛采 用 。独立 担保 与从属担保 的区别在 于 ：独立担保 的担保合 同独立 于主合 同， 担保人 的责任 并不取决于主合 同是否履行 ，担保人不享有抗辩权 ， 只要 债 权 人提 出付 款 要 求 ，担 保 人就 必 须 无 条件 履 行偿付 责任 。对 此 ， 《中华人 民共和 国担保法 》 （以下简称 担保法》）第 条第 款 作 了 明确规 定 ： “担 保 合