第三代行政程序的学理解读-环球法律评论.PDF

介绍与评论 “第三代”行政程序的学理解读 戚建刚 　　内容提要：作为一种新的程序形态，“第三代”行政程序是为了回应行政国家的新面 相———从国家为中心的行政到全球行政与国家行政并重的行政、从集权主义的“命令—控制 式”行政到合作主义的“伙伴—平等式”行政以及从消极执行法律的行政到积极管理社会的行 政———而兴起的。与“第一代”和“第二代”行政程序相比，虽然“第三代”行政程序并非要完全 取代它们，但在程序本质、关注焦点、行政模式、规制方法、信息收集和处理、私人行动者角色等 典型特征上，它都体现了自身的特色，因而超越了“第一代”和“第二代”行政程序。在行政的 真实世界里，欧盟战略性环境影响评估程序、美国的协商制定规则程序等都可以作为“第三 代”行政程序的制度原型。我国将来行政程序的法典化以及单行行政程序法或其他行政程序 制度的设计也需要有效回应行政国家的新面貌，更多地注入“第三代”行政程序的元素。 关键词：行政国家　行政程序　程序法　环境影响评估　协商制定规则 戚建刚，中南财经政法大学法学院教授。 〔１〕 “第三代”行政程序， 这一行政程序的新类型，最初由西班牙赛维利亚大学著名行政 法学者哈维尔 ·巴恩斯（ＪａｖｉｅｒＢａｒｎｅｓ）于２００９年５月在美国耶鲁大学法学院召开的一场比 〔２〕 较行政法学术研讨会上提出。 他提出该新型行政程序的目的是，要为从 ２１世纪以来设  本文获２０１１年度教育部“新世纪优秀人才支持计划”（ＮＥＣＴ—１１—０７４５）资助。 〔１〕 ＪａｖｉｅｒＢａｒｎｅｓ，“ＴｏｗａｒｄｓａＴｈｉｒｄＧｅｎｅｒａｔｉｏｎｏｆＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＰｒｏｃｅｄｕｒｅ”，ＩｎＳｕｓａｎＲｏｓｅＡｃｋｅｒｍａｎａｎｄＰｅｔｅｒＬ．Ｌｉｎｄｓｅｔｈ （ｅｄｓ．），ＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＬａｗ，（Ｍａｓｓａｃｈｕｓｅｔｔｓ：ＥｄｗａｒｄＥｌｇａｒＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，２０１０），ｐｐ．３３６－３５６． 〔２〕 通常情况下，一种新理论的提出离不开学术共同体的努力。事实上，在２００９年哈维尔 ·巴恩斯率先提出“第三代”行 政程序这一新的程序形态时，欧美行政法学者已经对该新程序的某些面相作了一定研究。代表性的学者和成果有：埃 伯哈德 ·施密特—阿斯曼（ＥｂｅｒｈａｒｄＳｃｈｍｉｄｔＡｓｓｍａｎｎ）对德国、欧盟和国际法中的行政程序的功能和结构的研究；汉 斯 ·克里斯蒂安 ·罗尔（ＨａｎｓＣｈｒｉｓｔｉａｎＲｏｈｌ）对欧盟复合行政中的程序的研究；彼得 ·施特劳斯（ＰｅｔｅｒＳｔｒａｕｓｓ）对美国 协商式制定规章的研究。这些学者的研究成果都收录在哈维尔 ·巴恩斯教授所编辑的《行政程序法的改革和创新》一 书之中（ＪａｖｉｅｒＢａｒｎｅｓ（ｅｄ．），ＲｅｆｏｒｍａｎｄＩｎｎｏｖａｔｉｏｎｏｆＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＰｒｏｃｅｄｕｒｅｓ，Ｓｐａｉｎ：ＧｌｏｂａｌＬａｗＰｒｅｓｓ，２００８）。２００９年 哈维尔 ·巴恩斯正式提出“第三代”行政程序之后，欧美行政法学者对之展开进一步研究。较有代表性的成果是：丽莎 ·布洛姆格伦 ·宾汉姆（ＬｉｓａＢｌｏｍａｇｅｒＢｉｎｇｈａｍ）对合作治理下的行政法特别是行政程序法的研究（ＬｉｓａＢｌｏｍａｇｅｒＢｉｎｇｈａｍ， “ＴｈｅＮｅｘｔＧｅｎｅｒａｔｉｏｎｏｆＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＬａｗ：ＢｕｉｌｄｉｎｇｔｈｅＬｅｇａｌＩｎｆｒａｓｔｒｕｃｔｕｒｅｆｏｒＣｏｌｌａｂｏｒａｔｉｖｅＧｏｖｅｒｎａｎｃｅ，”１０ＷｉｓｃｏｎｓｉｎＬａｗ Ｒｅｖ．Ｎｏ．２，２７９，２０１０）。需要强调的是，２０１２年由哈维尔 ·巴恩斯再次担任编辑，埃伯哈德 ·施密特—阿斯曼（Ｅｂｅｒｈａｒｄ ＳｃｈｍｉｄｔＡｓｓｍａｎｎ）、安德烈亚斯 ·福斯库赫尔（ＡｎｄｒｅａｓＶｏｋｕｈｌｅ）、莱纳 ·彼特希斯（ＲａｉｎｅｒＰｉｔｓｃｈａｓ）、卢西亚诺帕雷霍 （ＬｕｃｉａｎｏＰａｒｅｊｏ）等作为作者，由世界法律出版社出版了《行政法领域的创新与改革》，对“第三代”行政程序又有新 的研究。ＪａｖｉｅｒＢａｒｎｅｓ（ｅｄ．），ＩｎｎｏｖａｃｉóｎｙｒｅｆｏｒｍａｅｎｅｌＤｅｒｅｃｈｏＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｏ，