若干问题的思考关于重大违法行为退制度.pdfVIP

若关干问题的于重大违法思考行为退市制度 顾军锋； 郝 金＊＊ 摘要：“公司有重大违法行为”是《证券法》第 55条规定的暂停上市条件，但长期以来，由于缺乏 具体的认定标准，导致实践中没有一家上市公司因 该项规定而暂停上市，引发了市场的质疑。明确 “重大违法行为”的判断标准，将有重大违法行为的 上市公司强制清理出交易所市场，不仅有利于发挥 退市制度净化市场环境、实现优胜劣汰的制度功 能，也是贯彻落实 《证券法》规定、严格实施退市制 度的必然要求。本文梳理了重大违法退市的制度 规定及其内在逻辑，分析了“重大违法行为”退市的 主要类型、判断标准、消除情形以及退市制度完善 与《证券法》修改等若干问题，试图对重大违法行为 退市制度安排提供参考。 关键词：重大违法行为；退市；欺诈发行 《证券法》第55条第3项规定，“公司有重大违 法行为”的，“暂停其股票上市交易”。但不管是 任职于中国证监会法律部。 * 任职于中国证监会法律部。** “两法”修订前的证监会，还是 “两法”修订后的证券交易所，[1]从未依 据这条规定作出过暂停公司股票上市交易的决定。近年来，随着绿大 地、万福生科等 “造假”大案的发生，这条“沉睡”的法律规定引起了市 场对于执法有效性、公平性的强烈质疑。而要“唤醒”这条规定，关键 在于如何理解与把握“重大违法行为”。 一、何为 “重大违法行为”？ “重大违法行为”或者类似表述在 《证券法》、《证券投资基金法》、 《期货交易管理条例》等证券期货法律、行政法规及证监会规章中多有 出现，涉及几乎所有监管领域的规则。然而，由于不同监管领域关注的 违法类型、把握的监管尺度不尽相同，导致长期以来始终难以形成有关 证券期货“重大违法行为”认定的统一量化标准。 但是 “重大违法行为”或者类似表述大量地出现在法律、行政法规 及证监会规定中，这一定不是立法者率性而为。笔者揣测，立法者的初 衷可能在于想通过相对原则的规定与相对明确的授权相结合的方式， 让执法者来“具体问题具体分析”，以化解或者缓解成文法规范的有限 性与实践的无限性之间的矛盾。简言之，这是立法者赋予执法者的 “自由裁量权”。然而，暂停上市决定毕竟不同于行政许可等其他执法 决定，其直接关乎广大中小投资者的投资权与收益权，稍有不慎可能造 成重大社会影响。于是，尽管有了法定的自由裁量权，但执法者依然感 到 “无所适从”，这也是至今不敢贸然作出暂停公司股票上市决定的制 度原因所在。而要打破这一困境，必须以法律赋予的自由裁量权为依 据，明确何为“重大违法行为”，并将其法定化，为自由裁量权的行使奠 定基础。 如前所述，几乎所有监管领域都涉及“重大违法行为”的判断问 [1]2005年前，《公司法》第157条规定，“公司有重大违法行为”的，证监会决定其股票 暂停上市。2005年“两法”修订时，上述规定调整至《证券法》中予以规范，并授权证 券交易所决定公司股票暂停上市。 题，想在确立“重大违法行为”暂停上市标准的同时，统一所有监管领 域的执法标准，无疑是不现实的。所以，对“重大违法行为”暂停上市 标准的研究，应当将关注的重点放在“重大违法行为”会不会影响公司 上市地位维持这一核心关系上，并作出有针对性的制度安排。基于此， 并综合考虑市场影响、社会关注度等因素，市场反响强烈、投资者深恶 痛绝、各方认识较为统一的欺诈发行无疑属于典型的“重大违法行 为”。 也有观点认为，信息披露是上市公司的基本义务，也是维持其上市 地位的基本条件。上市公司违规披露或者不披露，必然损害投资者的 知情权，进而扭曲证券交易价格，所以上市公司信息披露违法违规也应 当作为 “重大违法行为”的重要类型。上述意见有相当的道理，但也应 当看到，在现有的制度条件下及监管实践中，信息披露违法违规成因多 样，严重程度、市场影响不尽相同，就其本身而言也缺乏具体、统一的认 定标准。比较典型的是对大股东资金占用的行政认定。尽管控股股 东、实际控制人的背信行为已经纳入了刑事规制范畴，但在行政执法领 域仍然缺少直接对应的违法类型，实施中往往以上市公司信息披露违 法为外在表现形式与执法依据，对其予以处理。对于这类信息披露违 法，恐怕很难直接作出公司有“重大违法行为”的判断。有鉴于此，笔 者建议先不作明确要求，待重大违法公司退市经验进一步累积，也待信 息披露违