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论股东派生诉讼在中国的有效适用 甘培忠 北京大学法学院 教授 关键词: 派生诉讼/ 案例评论/ 司法解释 内容提要: 股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司 法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小 股东权益方面有特殊的作用。中国的公司法对这一制度未作规定,是 导致许多公司的大股东和董事滥权的一个重要原因。中国的法院已经 依据公平原则受理并判处了几件派生诉讼案件,但多数法院在受理和 即判的态度上很迷惘。作者提出在公司法确立这一制度前,可先行由 最高法院制定出司法解释以指导审判实践,并对该拟制定的司法解释 的具体内容提出了学术意见。 股东派生诉讼(DerivativeAction),是由英国人在衡平法院首创, 后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立,对保护公司的利 益和间接保护股东利益产生重要作用的一种诉讼制度。大陆法系国家 在引入这一制度时,基于公司本位的理念出发又称其为股东代表诉讼 (Shareholder’sRepresentativeActionDerivativeLitigation)。其 基本的运作原理是公司因某种原因怠于向公司利益的侵害人提起诉 讼追究赔偿责任,股东基于其股份所有人的地位,代表公司提起的诉 讼。我国公司法颁布后不久,理论界结合公司法的制度建设对各种问 1 题进行了系列性的讨论,派生诉讼便是其中最具影响力的受到持续关 注的问题之一。七八年过去了,作者近期就这个问题作了一些简单的 访问,确知我国公司的股东们还不甚清楚派生诉讼的运行机理,司法 系统对此种诉讼认识不尽一致,受理和即判的态度大相径庭。最高人 民法院审判委员会曾经试图制定一项规范的司法解释以弥补公司法 和民事诉讼法的缺失,但终因审判实践经验不够,无法准确概括而暂 时搁置。但是,我国的个别基层和中级人民法院不仅受理而且恰当地 对极少数派生诉讼的个案作了判决,使投资者所期望的公司法的公平 价值得到了司法的维护,社会效果很好。派生诉讼在国外产生已有近 一百五十年的历史了,在小股东维权方面已然形成为常规的公司法律 制度,从广义的角度看它也是公司管治制度的必要组成部分,在公司 法整体修订完毕以前,我们既然能在公司法主体法之外在上市公司强 制采用独立董事制度,(1)当然也可以对派生诉讼的司法适用安排出 合理的制度通道,以应小股东利益保护和公司运行规范化的现实急 需。上述的背景介绍,是作者撰写本文的目的。 一、派生诉讼的原理及与直接诉讼的区别 从公司法的发展史看,公司法的历史的确就是股东诉讼的历史, 特别是英美法系国家其公司法的主体部分本身就是累计的判例构成 的。公司负载了股东与股东、股东与公司、公司与债权人、股东与债 权人、公司与政府、公司与董事、股东与董事等诸种社会关系,在这 些社会关系方面发生任何的不适和不平衡都要通过诉讼的方式加以 2 调节。通常情况下,诉讼由受害的一方提起,加害的一方作为被告,两 造之间依照法定的程序展示冲突,法律关系简单明了,诉讼的后果也 不涉及其他主体,即使在集团诉讼(ClassAction)的情况下照样如此。 由此可见,公司作为一个在法律上享有独立地位的组织,其权利受到 侵害时它的董事会就应当尽其努力通过各种方式恢复公司的利益,包 括向侵害人提起诉讼。董事们是公司机关的成员,领导公司并就公司 的各项事务作出决策,他们对公司和股东来讲处于受信人的位置。公 司的大股东依据股份多数决定原则往往能够对公司施加重大影响甚 至直接决策公司事务。当公司的董事、大股东因其决策的经营行为或 其他谋求私利的行为以及不作为的行为损害了公司的利益,甚或其他 第三人对公司施加了侵权行为并造成了公司的损失,而公司的管理层 出于种种原因不愿起诉侵权者,导致公司受损的利益无法恢复,并间 接使股东的利益遭受损害,股东基于其在公司的投资,自行代表公司 向侵权者提起诉讼,是为派生诉讼。 1843 年,在英国发生的福斯诉哈波特尔(2)一案揭开了股东派生 诉讼制度产生的首页,但法官否定了股东有代表公司提起诉讼的权利, 这