从海升大摩案看国际金融衍生交易担保机制的特殊性.pdfVIP

当前我圈宏观调控背景下的热点法律问题高端论坛 从海升一大摩案看国际金融衍生交易担保机制的特殊性 楼建波‘ 关键词：海升一大摩案外汇掉期合约衍生交易的担保信用支持制度 在2008年金融海啸tft曝出的。”}j日食业衍牛交易重大损失事件中，中园海升果汁控股有限 公司(以F简称海升)与国际著名投资银行摩根士丹利集团公司(以_卜．简称“大摩”)之间的 外汇掉期合约争议无疑最引人关注。它不仅是中国企业诉诸法院的第一例，而且很快演变成 一场跨国诉讼对峙：2009年4月，海升在西安市中级人民法院状告大摩；5月，大摩基于合 约中的生属管辖权条款住英国起诉海升违约，并特别请求英国法院颁布禁诉令，禁IE海升继 续在中国境内的相关诉讼。 企业与银行(含投资银行，下同)之间的诉讼对决在围际金融衍牛交易市场并非首例。 由于衍生品的复杂性，企业往往处于信息劣势地位，因此遭遇损失后很容易形成与银行问的 对立状态。在1994．1995年的国际金融衍生品危机中，印度尼西弧的Dha咖ala公司就与美国 信孚银行之间进行了一场诉讼对决。∞然而，与当年的印尼公司以及此次金融海啸中其他中 国企业的情况不同，海升从事的并非复杂的结构性衍生产品交易，而是普通的、常规的外汇 衍生交易；而且至双方争讼前，海升果汁在外汇掉期合约下的结算是盈利的。双方的争议基 于衍牛交易中的保证会问题而产牛，展示了国际衍牛交易相对于国内金融-业釜工不同的规则， 以及中国企业对建立在国际互换及衍生交易协会(ISDA)发布的主协议基础上的规则体系(以 下简称ISDA主协议)缺乏了解所陷入的被动境地。虽然这场跨国诉讼对决最终以双方庭外和 解而结束，但其中反映出的国际金融衍生交易领域的一些基础性的、但又是非常重要的法律 问题值得国内实务部门以及学界给予高度重视。 本文主要对海升一大摩诉讼对决中的实体法争议进行解析，口它涉及国际金融衍生交易下 的特殊担保安韭且最近也被引入了我闷的场外衍生交易市场。2009年3月，中同银行问市 场交易商协会(NAFMII)在中国人民银行的支持下，发布了国内目前有关场外金融衍生交易 最重要的法律文件——《中国银行问市场金融衍生产品交易主协议(2009年版)》(以下简称 NAFMII丰协议)文件体系，@它与ISDA丰协议在担保等法律问题上的规则基本一致。从某 ‘北京人学法学院副教授，伦敦大学法学博上。本文为教育部“闻际金融危机应对研究”应急课题(课题号： 舢JYJR003)阶段性研究成果。英国{F利达律师行张唏律师、卡塔尔国际金融中心仲裁院助趣赵杨先生以及 中国银行刘诗聪小姐提供了一些基础资料，刘燕教授对本文初稿提出了若于修改意见，特此致谢，但文中所 有错误概由作者本人负责。 ①有关Dha丌nala案的讨论，参见RasiaII G∞gatlIa佗n，Derivmiv部Law锄dReguIali伽，ⅪuⅥ惯LawInterrmtionM， 2001．p108-112． ∞海升．大摩之争还涉及程序法一卜的管辖、准据法等问题，对此笔者另撰‘海升一大摩衍生交易诉讼管辖权之 争的法雄分析——解读英f日法院对管辖权条款的裁决书》一一文(未刊稿)讨论。 @不论是ISDA丰协议还是NAFMI!主协议，都采用了文件群形式。以NAFMII文件群为例，整套文本由《主 协议》(masterag嘴m锄t)、‘朴充协议、‘转让式履约保障文件》、‘质押式履约保障文件’及《定义文件》组 3 当前我国宏观调控背景下的热点法律问题高端论坛 种意义上看，海升．大摩案也提醒了我们埘国内金融市场中未来发生类似争议的预期。 下文分为四个部分：第一部分简要介绍海升与大摩外汇掉期合约的内容及其围绕着保证 金发牛的争议；第二部分分析圜际金融衍牛交易下的特殊担保安排——信用支持制度的特征 与实质；第一部分比较这种担保安排与传统担保制度之问的差异；第四部分讨论了海升果汁 对衍生交易担保问题的重大误解并探究了其背后的主、客观原因；最后是一个简短的总结。 一、海升一大摩外汇掉期合约的内容与争议 海升是…家在香港上1iJ『的民营企业，主要从事浓缩果汁及其与浓缩果汁相关产品的生产 与销售，其产品大量出口。公司以美元作为出口销售的主要结算货币，但生产经营开支主要 以人民币支付，因此需对冲人民币升值的汇率风险。外汇掉期合约是H