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侵权救济、救济成本与法律制度的性质 ——兼论民法与经济法在控制侵权现象方面的功能 分工 许明月 西南政法大学 教授 关键词: 侵权/侵权现象/救济成本/法律制度的性质 内容提要: 本文将侵权作为一种社会现象来认识，认为对侵权现 象的法律控制需要综合运用各种不同的法律手段。由于救济成本的制 约，民事侵权制度的作用是有限的，必须辅之以其他法律手段。对于 经济领域中侵权现象的控制，民法、经济法都可以发挥有效的作用， 但二者都具有局限性。只有其共同作用，才能达到良好的控制效果。 侵权是一种社会现象，这种社会现象的控制需要运用不同法律手 段。民法对侵权现象的控制是通过民事侵权救济制度而实现的。民事 侵权救济制度是建立在当事人意思自治基础之上的民事侵权控制手 段，其基本的逻辑径路是：在发生民事侵权事件后，由受害人与侵害 人通过谈判解决侵权纠纷，同时，法律提供根据一方当事人请求即可 发生的强制性纠纷解决机制，在当事人通过谈判不能达成协议时，任 何一方可以请求第三方按照特定的程序解决纠纷。无论是当事人之间 的谈判，还是第三方应当事人请求而介人民事侵权纠纷的解决，其结 1 果都是在确定侵权构成的情况下，使侵害者一方承担不利的后果。民 事侵权制度正是通过这种民事侵权救济手段使侵害人承担不利后果 而实现对侵权现象的控制的。在通常情况下，这种控制手段是有效的， 但是，由于各种因素的影响，仅仅依靠这种手段，侵权现象显然不能 得到有效的控制(即将侵权现象控制在一种理想的状态)。影响民事侵 权救济制度发挥有效作用的因素很多，其中，救济成本是一个重要因 素。本文试图揭示救济成本如何影响民事侵权控制手段发挥有效作 用，并以此说明，在民法侵权制度之外，建立带有强制性，具有管理、 预防、控制功能的其他性质的侵权控制法(包括经济法)的必要性。 一、 权利侵害、交易成本与侵权救济的一般途径 法律直接界定的权利和契约界定的权利，都有可能受到权利人以 外的其他人直接或间接的侵害。由于权利的私的性质，在权利发生侵 害时，公共机构一般采用不告不理的原则，听任侵权人与受害人通过 交易对权利的侵害进行补救。此所谓交易，是指侵权人与受害人相互 之间就如何处理已经发生的权利侵害事件而进行的谈判并最终达成 解决侵权纠纷的协议的行为。只要交易的结果是双方自愿达成的，即 便该结果对一方严重的不公，也没有必要要求交易双方重新进行谈 判，达成新的协议。在这里，由于权利的可放弃性，法律的基本作用 在于保证交易的自愿性，而非交易的公平性。例如，甲建造房屋，占 据了乙享有使用权的一块土地，如果没有侵害其他人的合法利益，则 这种侵权，完全可以由甲乙双方协商处理。协商的结果可能是：(1) 2 甲撤除在乙的土地上建造的建筑，将侵占的土地退还给乙，并在这个 前提下，再支付乙 1000 元的赔偿;(2)撤除建筑，将土地退还给乙， 但不进行赔偿;(3)仅仅支付 1000 元的赔偿;(4)乙放弃自己的权利主 张，听任甲占用这块土地，甚至将被占用土地的权利转移到甲的名下， 不需要任何赔偿;等等。所有这些结果，尽管具有极大的差异性，但 只要双方的协议是在自愿的基础上达成的，公共权力就没有必要强制 甲要按照一定的标准给予乙充分、公平地补偿。但是，从另一方面来 看，在发生侵权事件后，如果当事人一方不愿意接受某一补救方案， 则无论该方案对不愿接受的一方多么公平，多么有利，他都有权利不 接受，例如，在上述例子中，即便通过诉讼，乙最多只能取得1000 元的赔偿，而甲提出愿意退出土地，另外给予乙20000元的赔偿，乙 仍然可以不接受这样的侵权补救方案。尽管乙有些不理性，但在侵权 确实发生的情况下，这仍然是他的权利。由此我们可以看出，在民事 权利受到侵害的场合，如何对侵权进行补救，应当也由当事人通过交 易来解决，在交易解决的前提下，法律的基本作用是保证交易的自愿 性，当事人采取的补救方案，无论是多么不公，只要是自愿达成的， 都应当是有效的;相反，不论它如何的公平，但只要是非自愿的，它 都不应当是有效的。在这里，公平必须让位于自愿