7第七章合同保全制度.pptVIP

一、概念与特征 合同保全：指为使合同债权人的债权不受债务人不当行为的损害而对合同债权人的债权采取的保护措施。 特征： ①合同保全是合同相对性的规则的例外，即对对内效力的突破。 ②合同保全以合同成立且有效为条件。 ③保全的目的是确保债权人债权的实现。 二、合同保全与合同担保的区别 二者的目：保障合同债权的实现。但有区别： ①合同担保没有超出合同对内效力的范畴；而合同保全则是债权对外效力的体现。 ②合同担保主要是由当事人约定产生；而合同保全则直接由法律规定。 ③担保对债权的保障更为积极。担保权人可以占有担保人提供的财物，并享有优先受偿权，或请求担保人承担责任；保全制度中，债权人并不控制实现债权的财产。 ④合同担保通常在债务人不履行债务的情况下适用；而合同保全是为了防止因债务人财产不当减少给债权人带来严重损失而设定的。 案 例 A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。 请问： 1、在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利? 2、甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位? 3、甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？ 一、代位权的概念与特征 代位权：指因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人的债权造成损害的，债权人可以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。 特征有： ①代位权是债权人因债务人怠于行使其到期债权而向次债务人行使债务人权利的权利。 ②代位权是一种法定权能，无论当事人是否约定。 ③代位权是债权人以自己名义行使债务人的权利。 ④代位权为实体权利，而非诉讼权利。 代 位 权 示 意 图 金钱之债 甲 乙 （债权人） （债务人） 金钱之债 金钱之债 丙 (次债务人) 二、代位权与代理权的区别 A、产生方式不同。代位权是债权人享有法定权利。而代理权除法定代理外，属意定性质。 B、名义不同：代位权是债权人以自己名义；代理权为代理人以被代理人名义。 C、权限不同：代理人的权限是委托、指定、法定的范围以内；代位权人的权限是债权人的债权范围以内； D、诉讼资格不同：代理人在代理权范围内不具有原告资格；代位权人具有原告资格； E、后果不同：代理的法律效果归于被代理人；代位的法律效果是债权人债权的实现。 三、代位权行使的条件 1、债权人的债权合法。 2、债务人怠于行使其到期债权(应当、能够行使权利却不行使) ，且对债权人造成损害 3、债务人的债权已到期； 4、债务人的债权非专属于债务人自身的债权。（基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利） 四、代位权的行使 1.行使的方式：以诉讼方式为之。 2.行使主体：债权人（原告）以自己的名义提起代位权诉讼，被告为次债务人，债务人为无独立请求权的第三人 。 3.行使范围：不能超过债权人的债权范围。 4.行使费用：合同法第73条:债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。但合同法司法解释第19条：代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 五、代位权行使的效力 1、对债权人的效力 代位权诉讼的成立将使债权人获得来自次债务人的清偿。《司法解释》第20条：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。 这样，入库规则被打破了。 附：对合同法司法解释的理解 《合同法司法解释》第20条： 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务