场外衍生品金融监管国际方案的国内实施与监管僵化-上海财经大学.PDFVIP

第 18 卷 第 5 期 上海财经大学学报 Vol. 18 No. 5 2016年10月 Journal of Shanghai University of Finance and Economics Oct. 2016 DOI: 10.16538/ki.jsufe.2016.05.009   场外衍生品金融监管国际方案的 国内实施与监管僵化 彭 岳 （ 南京大学 法学院，江苏 南京 210093 ） 摘 要：一国如何在国内层面实施国际金融软法一直是一个理论和实践难题。为缓和乃至消除场 外衍生品市场中的交易对手违约风险，二十国集团（G20）峰会主张引入中央对手清算机制，并通过 “新国际金融架构”在全球推行。面对国际方案，中国采取了相对温和的“域内适用”实施模式，而美国 则采取了更具攻击性的“域外适用”实施模式。然而，两种实施模式均存在导致监管制度趋于僵化的 可能性。不仅如此，这两种实施模式具有将金融风险向中央对手聚集的效应，如果监管不当，很可能 引发新一轮的金融危机。考虑到当前新国际金融架构下的监管国际化、标准化和形式趋同，远非构建 全球金融治理的理想方式，为防止监管僵化引发新一轮金融危机，各国监管者在实施国际方案时，应 引入“替代合规”机制，为金融监管制度的演进留下足够的发展空间。 关键词：场外衍生品； 中央对手； 监管僵化； 替代合规 中图分类号：DF962        文献标识码：A        文章编号：1009-0150(2016)05-0104-12   2008年金融危机中，如何缓释乃至消除场外衍生品市场中交易对手违约风险成为各类国 际金融组织和各国金融监管者共同面临的难题。经过多轮磋商，G20峰会最终达成国际方案， 主张引入中央对手清算机制，并要求各国予以实施。 与具有法律拘束力的条约不同，G20的国际方案是典型的金融软法。对于是否以及如何在 国内层面实施此类软法，各国并不存在统一和成熟的机制。就是否实施国际方案问题，国内学 者主要通过 “硬化 ”国际金融软法的方式论证G20国际方案的合法性，以及在国内法律层面实 施该方案的必要性；①就如何实施国际方案问题，国内学者主要从国际治理合理性的角度说明 国际方案的优越性，以及在国内法律层面体现该国际方案内容的妥当性。②这些研究成果为中 国在国内实施场外衍生品金融监管国际方案奠定了理论基础，但也带来了理论困惑。即国内法 律体系应全面接纳 G20的国际方案吗？更进一步的问题是，即使国内法律要接纳国际金融软 法，是否除了转化（transformation）这一技术之外，别无他途？ 与上述实施理论的相对统一有所不同，实践中，就如何实施该国际方案，各国做法并不一 致。一类实施模式为中国所采用，具有“域内适用 ”的特征，相关国内实施法律应满足国际方案 所列标准，至于他国是否实施以及如何实施该国际方案并不在考虑之列。另一类实施模式为美 收稿日期：2016-06-11 作者简介：彭 岳（1973－），男，江苏徐州人，南京大学法学院教授，法学博士。   ①周仲飞：《全球金融法的诞生》，《法学研究》2013年第5期，第175页。 ②綦相：《国际金融监管改革启示》，《金融研究》2015年第2期，第36页；韩龙：《当下国际金融监管法律制度改革的 焦点与问题》，《法学家》2010年第5期，第114页。 第 5 期 场外衍生品金融监管国际方案的国内实施与监管僵化 105 国所采用，具有“域外适用 ”的特征，相关国内实施法律不仅要体现国际标准，还要确保本国乃 至全球市场免受他国监管制度“不达标 ”的不利影响。无论是“域内适用”还是 “域外适用”，两类 实施模式均认为，G20达成或认可的监管标准具有权威性和合理性，因而有必要以协调一致的 方式加以实施。 然而，国际金融法的历史告诉我们，金融监管往往落后于金融创新，认为各国监管法律间 相互一致就能消除金融风险的观点显然过于乐观。过于僵化的监管体制和手段不仅不能预防 金融风险，反而可能成为孕育下一次金融危机的温床。就金融衍生品的金融监管而言，监管僵 化所导致的风险可能更为巨大。毕竟，在很大程度上