国际商事仲裁适用国际商事合同通则的法理机制探析-Core.PDF

江西社会科学 !#$ %% 江西社会科学 !#$ %% !#$% ’()#* ’)+$)+’ 国际商事仲裁适用 《 》 国际商事合同通则 的法理机制探析 !吴德昌 《 》 国际商事合同通则 是现代商人法于国际商事合同领域中的集大成者，尽管其本质上属于非立法性文 《 》 件，但是它在国际商事仲裁实践中彰显的准据法功能却日益繁荣。本文系统解读国际仲裁视域下 通则 适用 《 》 的三大法理机制，并比照中国立法现状透视 通则 之仲裁适用机制带给我们的立法启示。 . / 《 》 关键词 国际商事仲裁；国际商事合同通则 ；国际惯例；国际商事合同 . 中图分类号/ . 文献标识码/ . 文章编号/ （ ） 01#2 % 3 %4 5 6 %7- !# %% 5 %64 5 6 （ ） 吴德昌 %#88— ，男，厦门大学法学院博士研究生，江西财经大学法学院讲师，主要从事国际法学研究。 （ ） 福建厦门 92 %6 ，江西南昌 99 %9 《 》 国际商事仲裁实践中，当事人在国际合同中采用 国际统一私法协会制定的 国际商事合同通则 以 《 》 “ “ ” ’ 现代商人法或类似措辞 为法律选择时，仲裁庭通常会 下简称 通则 作为不代表任何特定国家利益的 非国 ” 《 》 内法规则 ，已为国际商事合同当事人提供了一套可供 确定 通则 为现代商人法而适用之。这样做的理由主要 《 》 《 》 适用的、中立的规则体系。()*+,- 显示，通则 被援用 包括三点：第一，通则 可视为现代商人法在商事合同 为合同争议准据法的情形不仅发生在当事人明示选择 领域中的集大成者；第二，当事人选择的规则已经不被 《 》 《 》 《 》 通则 之时，而且发生在当事人默示选择 通则 之时， 严格限定在实证法律规则，而 通则 就是非实证规则； 甚至在当事人没有为上述选择之时仲裁庭也可以基于 第三，在仲裁领域，非实证规则较之国内法院遇到的障 《 》 《 》 实证法律、仲裁规则等而裁定适用 通则 。其中，当事人 碍更少。而这一点与 通则 适用的仲裁机制密切相关， 《 》 《 “ ” 明示选择 通则 以及仲裁庭依据实证法律规则适用 通 也即当事人所作的 现代商人法或类似措辞 表述可构 》 《 》 则 与国际私法中之一般法律选择理论类同，本文不予 成对