论诈欺的扩张-北大法意.DOCVIP

论诈欺的扩张 ——兼论消费者保护法“欺诈行为”的主观要素 作者：胡吕银 作者单位：扬州大学政法学院 出处：苏州大学学报(哲学社会科学版)2002年10月第4期 内容摘要：传统民法认定诈欺的成立必须有诈欺之人主观故意的存在，这种认定自然会在保护中产生局限。诈欺的扩张理论与制度构建则突破了传统民法的局限，主张过失违反信息提供义务时也否定契约的效力。引入诈欺的扩张理论，有助于我们摆脱消费者保护法上“欺诈行为”主观要素认定的困境，即经营者的过失也构成消费者保护法上的“欺诈行为”。 关键词：诈欺;扩张;故意;过失 中图分类号：DF529 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2002)04-0046-04 正文： 一、问题的提出 基于私法自治及当事人自主原则，表意人的意思决定必须自愿真实，不受不当干涉。而诈欺(我国长期采用“欺诈”这一不规范的用语，故本文舍“欺诈”而采“诈欺”，但引文或为论述的方便也会出现“欺诈”概念，特说明)则是造成表意人意思表示不自由的事由之一。传统民法认为，表意人因受诈欺而为的意思表示，须在满足关于诈欺的严格构成要件——诈欺人须有故意时，才能得到法律的救济。我国大多数学者都主张诈欺必须是当事人故意为之，且该故意由两个层面共同构成：一是使相对人陷于错误的故意，此层故意尚属于手段；二是使陷于错误的相对人基于错误作出意思表示的故意，此层故意属于目的[1](P287)。各国学理及立法一般也采这种观点。如法国学理与立法认为，诈欺必须有故意的精神因素，即有意使对方上当受骗时，才能构成诈欺[2](P88)。德国学理也持相同的观点，并直接反映在其民法典第123条中：诈欺人之故意，即具有诱使对方订立合同(或为意思表示)的目的，这不要求诈欺有损害对方的意图或知道可能有这种损害，尽管通常的确如此[3](P285)。 但是，到了20世纪中后期，在消费者交易中，出现了所谓的“攻击性交易”横行的情况[4](P69)。例如，为劝诱消费者进行交易而对其作虚伪的说明，使用令人陷入错误的表达，由此形成的所谓诈欺性交易。如前所述，认定诈欺的成立必须有故意的欺骗行为存在。这在为虚伪告知的情况下很好认定，但只是哄骗，而没有告知事情本来情况时，要认定经营者的故意的话，是十分困难的。 在我国，自《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)于1993的10月颁布以来，有关该法第49条的理解与适用，就一直争论不休，至今尚无定论。争论的问题之一：《消法》上“欺诈行为”的主观要素——经营者实施某种作为或不作为时的主观故意——是否为必要。梁慧星先生认为，《消法》第49条使用了“欺诈行为”概念，却没有为“欺诈行为”下定义。按照民法解释学，法律上有定义的，应当严格按照该定义解释，如果没有定义则应当参考学理解释和最高人民法院的解释。按照学理解释，其构成要件之一是“须有欺诈的故意”，无“欺诈的故意”，即无所谓“欺诈行为”。按照最高人民法院《关于贯彻执行民法通则》若干问题的意见》(试行) 第68 条的解释，“欺诈行为“的构成须以故意为要件。可见，在“欺诈行为”须以“故意”为要件这一点上，学理解释和最高人民法院的解释，是完全一致的，当然应作为我们解释《消法》第49条的根据。据此进行解释，则《消法》第49条所说的“欺诈行为”以“故意”为构成要件，只有属于“故意”才构成“欺诈行为”，“过失”即使“重大过失”也不构成欺诈行为[3](P404)。全国人大法工委何山先生认为，商店销售假货，有可能不知实情，自己也是受骗者，但不能因此推卸其过错责任。销售者理所应当做好进货检验工作，杜绝假货进店，未把好进货关，开门销售假货，就构成对消费者的欺诈。倘若借口不知就可以拒绝承担赔偿责任，那么销售者就会以“不知”为托词，法律规定的赔偿不就成了一句空话?该观点认为经营者的“过失”也应构成“欺诈行为”[5](PP44～46)。澳大利亚学者认为，依照《商业法》第52条，被告的内在意思是无关紧要的，即故意不是必要的要素。需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使人误解或受骗[6](PP22～28)。对这种规定，梁慧星先生认为是违背民法解释学原理的，也是违背法治原则、违背裁判纪律的[7](P405)。 　　从上述的争议可见，固守传统的民法理论，难以真正走出对《消法》第49条理解与适用的困境。诈欺扩张理论的引入，对摆脱这一困境是十分有益的。 　　二、诈欺的扩张理论 　　前述传统理论认定诈欺的成立必须有诈欺之人主观故意的存在。如果按照传统理论来认定，自然会在保护中产生局限，这与世界范围内的消费者保护运动是不相吻合的，这就不得不变更一下上述的理论构成。近年来，以日本为代表的西方国家就是通过扩张诈欺理论来作这种变更的[4](P71)。 　　诈欺的扩张理论就是突破传