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关于“中国最后的‘流氓’”刑罚问题的思考 梁丽莉 (重庆大学文学与新闻传媒学院，重庆沙坪坝区401331) 中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编码：1003-2738 (2011) 12-0132-03 摘要：新疆石河子监狱提出了对中国最后的“流氓”牛玉强的减刑建议书, 他的服刑期限有望提到2016年以前，由此牛玉强的刑期问题再次成为社会各界 关注和争论的焦点。木文从法律和哲学的角度探讨木案的合法性与合理性，旨在 为牛玉强的刑期计算问题下一个结论，进一步引发对刑罚问题的思考，探讨刑罚 的价值何在。 关键词：流氓罪；刑期；特赦；刑罚的价值 一、案件背景 1983年，北京男孩牛玉强和几个辍学的孩子组成“菜刀队”，聚众斗殴, 打了一个人；拦截三名男青年，抢了一顶军帽；几天后又将一户人家的玻璃砸碎 了。那一年，我国开始第一次“严打”，时年18岁的牛玉强被以流氓罪判处死缓， 次年他被送到新疆石河子监狱劳动改造。1990年由于生病被保外就医。1991年， 石河子监狱方面组成的保外就医考察组对牛玉强作出续保一年的决定，据牛家人 说，之后再没有人来过。2004年4月，石河子监狱来人，将牛玉强带回监狱， 并告知其保外就医的十几年被认定为“在逃未归”，将不算入刑期，他的刑期将 被顺延到2020年，由此他将成为中国最后的“流氓”。据最新报道，“牛玉强由 于认罪服法，积极改造，符合减刑条件，法院对其三次减刑，牛玉强目前的刑期 是到二零一六年。” 1997年新刑法将流氓罪取消，但还有人因为一个不存在的罪名而服刑, 这对于大多数普通民众来说是难以理解和接受的事情，因此有必要探讨牛玉强是 否还应该服刑，以什么罪名服刑？牛玉强的刑期宄竞该怎么算？木案的最佳处理 方式是怎样？ 二、 牛玉强是否继续服刑 （一） 应该继续服刑。 现在法学界内相当一部分专家教授所持的观点就是牛玉强应该继续服 刑，他们多是从罪刑法定原则出发来考虑问题的。 我国刑法第十二条规定，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行 为，如果当吋的法律不认为是犯罪的，适用当吋的法律；如果当吋的法律认为是 犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定疲当追诉的，按照当吋的法律追究刑 事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前， 依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。” 从刑法理论上讲，牛玉强己经在97年刑法颁布前被判决了刑事责任， 那么排除其他的因素，单从法律上来讲的话，牛玉强因为流氓罪而服刑并没有什 么说不过去的地方。这也体现了我国刑事立法和司法中的罪刑法定原则。 （二） 不该继续服刑。 持相反观点的代表人物就是原北京青年政治学院教授、北京天问律师事 务所的周泽律师。周泽律师在他的博客中阐明了观点，他认为像牛玉强这样的情 形，如果根据新刑法不构成犯罪，或者只需要负较轻的刑事责任，但是过去己经 被判处刑罚或者判了较重刑罚的，奋必要对他们的行为进行重新评价。如果根据 现行法律不构成犯罪的，就应该立即释放。 （三） 我的观点。 本人认为，根据97年刑法第十二条第二款的规定，即“本法施行以前， 依照当吋的法律已经作出的生效判决，继续有效。”据此，对牛玉强的生效判决 就应当按照新刑法出台以前的规定施行，他砬该继续服刑至期满。但是，他的刑 期应该是根据保外就医以前的判决执行到2008年为止，具体原因在后面详细阐 述。 三、 牛玉强以什么罪名服刑 自从1997年新刑法删除了流氓罪这一罪名，从此在刑法判决里就不再 出现一罪状，那么牛玉强究竟该以什么罪名服刑呢？这个问题让人困扰。 从1984年牛玉强被判流氓罪起，到1997年7月1日以前，牛玉强一直 都以流氓罪服刑，这个没有任何异议。关键就是从1997年新刑法施行之日起， 流氓罪不复存在，那么牛玉强是以什么罪名在服刑呢？退一步说，牛玉强的原定 刑期是到2008年，那么在这一期间姑且还可以说他是在执行生效判决，因为流 氓罪而服刑也还说得过去。 然而，由于保外就医未归，从2004年新疆石河子监狱将牛玉强收监执 行，刑期自然顺延这期间，他是以什么罪名服刑呢？有文章称，对保外就医期满 无故不归者应当定脱逃罪。脱逃罪，是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑 人，从羁押和改造场所逃走的行为。然而本案中牛玉强在保外就医期间被纳入辖 区被监管人员进行改造，表现良好，每月定期在父亲的陪同下汇报情况。十几年 来牛玉强一直在辖区内接受改造，从未离开，所以并没有故意逃避羁押或是刑罚 处罚。显然，在主观方面，牛玉强不符合脱逃罪的构成要件。 纵观刑法规定，无法找到适合的罪名让牛玉强对号入座，关于他服刑的 罪名，实在是难下定论。 四、牛玉强的刑期怎么计算 据最新报道，牛玉强原本顺延至2020年的刑期己提前至2016年。从对 牛玉强的五次减刑来看，就知道他在监狱