挪用公款罪中用途认定.docxVIP

　　根据刑法第384条的规定，挪用公款后的具体用途是构成该罪的客观要件，其有三种形式一是用于非法活动；二是用于营利活动；三是用于除非法活动、营利活动以外的一般性活动。 　　对如何认定这三种形式及它们的应然性目前争议较大。 　　一，非法活动的认定1998年4月6日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》以下简称《解释》第二条第一款第三项规定，挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的构成挪用公款罪，不受数额较大和挪用时间的限制。 　　至于具体数额，最高人民法院也作了相应规定挪用公款归个人使用进行非法活动的，以挪用公款5000元至10000元为追究刑事责任的数额起点；挪用公款50000元至100000元以上，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的情形之一。 　　《解释》采用列举式的说明，没有对非法活动进行明确、全面和概括的规定，当然在纷杂的社会现象面前，人的认识的非至上性决定了司法机关不能在司法解释中详尽地列举各种特殊的非法活动形式。 　　一般意义上讲，所谓非法活动是指国家法律，政府所禁止的活动。 　　由于《解释》明确非法活动的含义只列举了赌博、走私等方式，因此对非法活动的范围存在争议，给司法实践中的认定增大了难度。 　　一种见解认为非法活动仅指那些构成犯罪的违法活动；另一种见解认为应当指有可能构成犯罪的违法活动；还有一种见解主张，非法活动不仅包括犯罪活动，而且包括一般的违法活动。 　　笔者认为非法活动应该包括犯罪活动和一般的违法活动。 　　司法实践中，很多挪用人将挪用的公款用于吸毒、嫖娼、放高利贷等一般违法活动的现象屡见不鲜，对这种情况只有以挪用人将公款用于非法活动予以制裁，才能做到罚当其罪，罪行相适。 　　犯罪是具有严重的社会危害性，刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为。 　　有可能构成犯罪的活动是指刑事违法活动，其便与犯罪活动有重复之嫌，从而违反了语法逻辑。 　　在认定一般违法活动时还应注意表面形式违法与实质内容违法的区分，例如国家工作人员挪用公款供本人或与他人共同经商办企业，违反了国务院关于严禁国家工作人员经商办企业的规定，即这种行为是违法的，但不能凭此就认为国家工作人员挪用公款是在从事非法活动。 　　非法活动应该指的是从事的活动的本身是非法的，即活动实质内容是违法的，而非表面形式上的违法。 　　如其企业加工毒品则为非法，加工食品则为营利。 　　二，营利活动的认定《解释》第二条第二款对营利活动作出了列举性的说明，认为挪用公款存入银行，用于集资、购买股票、国债等属于挪用公款进行营利活动。 　　从解释中可看出，至少在司法层面上，对传统的营利作了扩张解释，赋予刑法上的营利以更新更多的内涵，而不再局限于传统营利中的从事工商业经营，谋取利润的活动。 　　同时根据《解释》规定，挪用公款进行营利活动以挪用公款10000至30000为数额较大起点，至于行为人的赢利目的是否达到，不影响本罪的成立。 　　对于营利活动的形式可分为合法与非法，因此也便有了对营利活动外延的不同见解，有观点认为，营利活动是广义的，既包括合法的营利活动，又包括非法的营利活动，还有观点认为营利活动是指在法律范围以从事的工商业经营谋利活动因此，它只指合法的营利活动，不包括非法的营利活动。 　　笔者赞同只指合法的营利活动，但不应局限于工商业经营谋利活动此点上文已说明，理由如下非法的营利活动与非法活动具有同等的社会危害性，根据罪刑相适理论，两种活动应该得到相同的社会评价，从而保持罪刑均衡；从系统解释出发，由于刑法第384条在营利活动之前已经预先规定了非法活动，那么这里的营利活动就应该仅只合法的经营活动，行为人挪用公款进行非法的营利活动就应该属于非法活动的范畴。 　　所以，营利活动应该指的是合法的经营活动，而且不是表面形式合法而是实质内容合法的营利活动。 　　三，一般性使用的认定对于一般性使用的认定有数额和时间两个条件的限制，数额必须达到较大；即以挪用公款10000至30000元为起点；时间上必须是超过三个月仍未还。 　　这两个条件必须同时具备，但是对于如何理解超过三个月未还，则存在争议。 　　一种观点认为超过三个月未还是指挪用公款超过三个月，案发时未主动归还的，如果已经归还的即不符合法定构成要件，不应视为犯罪；另一种则认为挪用公款超过三个月未还之立法规定表明，挪用公款在三个月内退还的不构成犯罪；但是只要行为人挪用公款未还，超过三个月的就符合法定构成要件，至于未还期超过三个月的，挪用人还与未还，自愿还是强制还，已不再是罪与非罪的法定界限，而是量刑问题了。 　　可见对超过三个月未还的争议焦点在于挪用公款三个月后至案发前这段期间挪用人将挪用公款予以归还是否获罪的问题。 　　对于两种不同见解，亦