欧盟法律的金融刑法.docxVIP

　　本文作者王文华工作单位北京外国语大学在金融诈欺的犯罪化过程中，一个常常要面临抉择的难题就是在金融侵权行为、金融行政违法行为与金融犯罪行为之间作一定夺。 　　显然，有些国家的金融犯罪，在其他国家可能只属于金融违法的范畴。 　　例如，虽然各国对内幕交易行为都通过立法进行调整，但具体法律责任的设置不一，有些采用刑法加以规定，有些只追究其行政违法责任，例如新西兰。 　　①而法国早在1970年就已有专门的内幕交易法。 　　②英国严重经济犯罪部一位多年从事内幕交易犯罪侦查的警察提出，他曾经将内幕交易视为最严重的犯罪，但在多年工作、反复思考以后，他的这一观点发生了动摇，他认为，刑法确实具有应急的作用，但制定这种应急法时，必须同时考虑它对民商法可能会带来的影响。 　　③笔者认为，内幕交易和其他一些违反金融监管的行为不是发生在真空中，监管和其他一些行之有效的制度的设立和执行，至关重要。 　　例如对全球化背景下的电子交易，更主要的问题是技术方面的。 　　又如，信用卡恶意透支现象在我国发生频繁，但是在欧洲国家的刑法中，几乎没有关于恶意透支的立法。 　　这并不是因为欧洲国家没有信用卡犯罪的规定，相反，德国、俄罗斯、瑞士、意大利等国的刑法典、单行刑法或附属刑法对信用卡犯罪的刑法规定，条文繁多，罪名、法定刑的规定一般都比较详尽。 　　其原因主要有三个方面犯罪态势、个人信用制度的约束，以及观念的差异。 　　例如德国即认为即使是恶意透支，由于行为人是真实的持卡人，其透支是银行允许的，是合法的，只是在数额、期限上超过了约定，属于信用卡滥用行为，追究其民事责任足矣，无须动用刑法。 　　④但如果能证明其诈欺银行的罪过心态，并给银行造成损失，德国可以适用滥用信用卡罪，英国则适用诈骗罪的规定。 　　更进一步看，欧盟许多有关金融犯罪的指令，都授予成员国选择设置不同的法律责任的权力。 　　例如1991年10月1日生效的欧盟《反内幕交易公约》明确规定对内幕交易行为，各国应当采取适当法律措施进行处罚，各成员国有选择权，可以采取民事、行政或刑事手段来规定其法律责任。 　　⑤换言之，对内幕交易行为，欧盟成员国也可以不设置刑事责任，不将它规定为犯罪。 　　这当然是欧盟成分考虑了各国的政治、经济、法律制度的差异作出的不得已的抉择。 　　但它发给我们的信号是——内幕交易等犯罪，在不同国家的刑法中，可以规定它，也可以根据情况不规定它，不将它犯罪化。 　　那么，不同国家的刑法对金融犯罪犯罪学上的是否犯罪化，边界究竟在哪里？是依据什么让一个国家可以将它进行犯罪化，另一个国家又是依据什么，可以让这些行为人逍遥刑法之外？笔者认为，其边界，在于以下因素在不同国家，表现程度不同。 　　一、不同法系国家的犯罪圈界定的差异从犯罪发生的领域讲，金融犯罪是全新的；但从其性质讲，它又离不开传统刑法、侵权法；从各国的不同特点来看，它与本国所属的法系、该国历史上如何对待犯罪、刑罚、非刑罚处罚、法律救济等问题密切不可分割。 　　归纳起来，各国分别从下列几个角度认识、解释犯罪概念一是伦理角度；二是刑法角度；三是刑法与社会角度；四是社会角度；五是犯罪的本质、阶级性的角度。 　　在此我们仅取其刑法角度的犯罪圈为例，英美道德?刑法模式的刑事立法，犯罪的可谴责性就比之大陆法系要弱一些，立法定性，司法定量的特点使刑法的边界更接近于道德的边界，例如价值极小的盗窃，例如大量违规犯罪，有时也更接近于大陆法系的行政处罚。 　　与英美法系不同的是，意大利、我国等大陆法系国家对犯罪的危害性、犯罪概念的定位更为抽象概括，定位也更高。 　　马克思指出立法者应该把自己看做一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。 　　①立法者在划定法定犯罪圈时，实际上不能不受诸如实际的不法行为态势、民族文化传统、政治组织方式、经济运行体制、刑事司法能力、公众的社会化的自觉程度以及对于不法行为的社会承受力和容忍度、社会文明程度等诸多因素的制约。 　　这些制约因素直接决定了立法者对犯罪行为与道德违反行为、民事违法行为、行政不法行为的界限的主观界定标准。 　　另一方面，在金融犯罪与金融违法行为之间，确实存在着模糊地带。 　　例如绝大多数金融犯罪需要以金融文书、票据、证券、信用卡、信用证等金融工具作载体，需要通过复杂的金融交易完成或掩盖其犯罪行为，对这种犯罪的侦查与破获，可以说是一种金融活动的反向研究，需要在大量的金融工具中识别出作为犯罪而使用的工具，需要在大量的金融交易中分离出具有犯罪性质的一种或多种。 　　虽然我们都认为，公法能够为私法提供观念和制度上的支持，少了公法作基础，很难想象私法的发达，但不可否认的事实是，金融刑法首先是以民法、金融法为基础的