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实际施工人起诉发包人法律权利研究（一） (2012-7-30 13:47:59) HYPERLINK javascript:; [发送到微博] 分类： HYPERLINK 185342/articlelist.htm \t _blank 房地产法律 　标签： HYPERLINK /blog/search.jsp?q=%ba%cf%cd%ac%cf%e0%b6%d4%d0%d4fld=tag \t _blank 合同相对性? HYPERLINK /blog/search.jsp?q=%ce%a5%b7%a8%b7%d6%b0%fcfld=tag \t _blank 违法分包? HYPERLINK /blog/search.jsp?q=%c6%f0%cb%df%b7%a2%b0%fcfld=tag \t _blank 起诉发包? HYPERLINK /blog/search.jsp?q=%b4%fa%ce%bb%c8%a8fld=tag \t _blank 代位权? HYPERLINK /blog/search.jsp?q=%ca%b5%bc%ca%ca%a9%b9%a4fld=tag \t _blank 实际施工?| ? 浙江腾飞金鹰律师事务所? 赵全强 HYPERLINK /blogweb/post/frmspeak.aspx \l _ftn1 \o [1] 刘莺 HYPERLINK /blogweb/post/frmspeak.aspx \l _ftn2 \o [2] 【摘? 要】释(2004)14 号突破合同相对性原则赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，然而该司法解释并未对实际施工人该项权利属性进行界定。从转包人、违法分包人加入实际施工人与 发包人诉讼时身份的规定，我们可以推断出实际施工人起诉发包人所形成的诉讼应为代位权诉讼，然而由于司法解释的语焉不详造成了司法实践中对此类诉讼的认识 不一，进而导致了一类案件却截然不同的诉讼结果，部分地区法院判决由转包人向实际施工人承担给付责任而部分法院却判决由发包人承担给付责任。本文试从案件 的现实冲突着手，分析实际施工人直接起诉发包人的权利属性，并基于该权利的代位权属性探讨其行使的实体和程序问题。 【关键词】实际施工人 HYPERLINK /blogweb/post/frmspeak.aspx \l _ftn3 \o [3]?? 代位权 ?普通共同诉讼 引言 为了给国家清理工程款拖欠和农民工工资重大部署的实施提供司法保障，为了解决因部分法律规定较为原则所导致的人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案 件时对某些法律问题在具体适用上的认识差异（解决这些法律适用问题）以及由此所可能影响的法院司法公正性、统一性和审判效率问题，以及尽快解决拖欠工程款 和农民工工资问题，2005年最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（本文中简称法 释(2004)14 号或司法解释）。 HYPERLINK /blogweb/post/frmspeak.aspx \l _ftn4 \o [4]在 随后的答记者问上，黄松有认为《司法解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益，因为从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进 行工程结算或者对工程结算不主张权利，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。他还认为实际施工人 与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的 保护。同时《司法解释》第26条规定发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再 承担支付工程价款的责任，因此这一规定并不会损害发包人的权益。此外，为了方便案件审理，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分 包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，《解释》第26条还规定人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或 者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的 权利。 HYPERLINK /blogweb/post/frmspeak.aspx \l _ftn5 \o [5] 然而在实践中由于该条文本身规定欠明确、审判机构对这一权利属性的理解和认识差异较大，非但未起到设置时预想的效果，反倒造成了更大的现实困境，该困境在笔者最近代理的一宗案件 HYPERLINK /blogweb/po