在建工程法律风险防范及劳务分包课件.pptVIP

工程分包（专业分包） 专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。 ——建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工 分包管理办法》 违法分包 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 分包单位将其承包的建设工程再分包的。 ——国务院《建设工程质量管理条例》 水利建设工程的主要建筑物的主体结构不得进行工程分包。主要建筑物是指失事以后将造成下游灾害或严重影响工程功能和效益的建筑物，如堤坝、泄洪建筑物、输水建筑物、电站厂房和泵站等。主要建筑物的主体结构，由项目法人要求设计单位在设计文件或招标文件中明确。 ——水利部《水利建设工程施工分包管理规定》 合法分包 不构成违法分包4个条件的分包 即同时具备： 业主或发包人同意 分包人具有相应的资质 非主体结构工程 非分包之后再分包 劳务分包 是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。 ——建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工 分包管理办法》 劳务分包的可行性： 不需要业主同意，可自行决定 不受主体工程不能分包的限制，可以将整个工程的全部劳务分包给劳务分包方 劳务分包资质较总承包、专业承包资质更容易取得 内部承包 不属于挂靠的其他内部承包形式，即： 主要管理人员是本单位人员； 资产有产权联系 如果把外协队伍真正以内部承包的形式管理，在法律上是完全可行的，但在规避了行政风险的同时会带来其他风险。 安全风险 用工风险 外部债务风险 内部承包形式的安全风险 用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。 ——国务院《工伤保险条例》 内部承包方式的用工风险 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 ——劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 内部承包方式的经济风险 内部承包经营系企业内部行为，其对外的责任仍由企业承担。 内部承包经营造成亏损或承包人应上缴的费用无法收回。 工序分包 即指将工程施工顺序链中的某个环节分包出去，并非一个法律概念。主要是从七公司开始作为经验推广，但现在法律环境已经发生了极大的改变，已经不再适用了。 如果分包的“环节”包工不包料，则属于劳务分包；反之则属于工程分包。 劳务分包是唯一选择 工程转包、挂靠均属违法 合法的专业分包在现有环境下不易实现（业主同意、非主体工程） 内部承包可能造成严重的经济风险，不宜作为常规作法大量推行。 工序分包并非法律概念。 因此，要合法地使用外协队伍，只剩下一条路——劳务分包。 关于外协队伍资质资格的问题 国家施工企业资质的序列划分 总承包资质12个序列 专业承包资质60个序列 劳务分包资质13个序列 具体参见：这里 什么是“合格”的劳务分包人 并非有营业执照就行，同时应具有资质 并非只要有“资质”就行，而是要有“相应的资质”，即必须注意拟分包项目对资质的类别要求和等级要求 关于有相应等级的总承包、专业承包资质的企业能否从事劳务分包 业主指定分包也不能使用不合格的分包人 关于项目部的组织模式问题 必须坚持由公司组建项目部（而不是中介方） 项目部的项目经理、技术负责人、财务负责人、质量员、安全员应当是“本单位人员” 不能把外协队伍的人随意聘任为公司项目部的干部 不能把项目部印章交给外协队伍的人保管 不能在对业主、监理时完全缺位 关于与外协队伍的计价方式 要坚持包工不包料，至少是不包“主料” 要尽量避免所有设备都由外协队伍提供，确实无法避免的，对主要设备尽可能另外签订设备租赁合同。 要尽量把不属于劳务性质的工作内容单独列项，在临建或一般费用中给付，而不要什么都进单价。 绝对禁止“提点”和“倒发工资”、由外协队伍据实承担项目部现场经费等条款。 加强单价预测和分解能力，改变“提点”的思维和管理习惯。 分解出来的劳务单价，应该是“人工费+劳务管理费+辅助材料”。 关于包工“包辅料”的说明 现有法律、行政法规及部门规章中，对劳务分包能否包括辅助材料、辅助机械等未加明确，但从实践及有关学者观点来看，普遍是赞同可以在单价中包括辅助材料的。 有些地方政府也就此作出了明确规定。例如，厦门市建设与管理局2006年5月颁布的《厦门市建筑劳务分包管理办法(试行)》，就规定了“鼓励劳务发包人积极推行将辅助材料、辅助机械等和人