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企业更改劳动合同 　　劳动合同法框架下的劳动合同变更制度思考　　——兼论企业用工自主权的激活　　劳动合同变更制度是《劳动合同法》中的重要制度之一，是企业用工自主权在劳动合同履行过程中的集中体现。但《劳动合同法》中关于变更劳动合同的直接规定只有第三十五条，即“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。　　其中确立的协商一致原则，在实务中已普遍形成了只要一方想调整劳动合同既有约定就必须与对方协商一致的相对固化观念，在当前经济大环境下对企业用工自主权的实现形成极大的束缚。　　笔者在本文中，以劳动法律师视角，结合广东省的实务，对现行《劳动合同法》框架下的劳动合同变更制度进行细梳理、再认识和实务反思，以期在制度依据和实务操作两个层面“激活”企业通过行使劳动合同变更实现用工自主权的通道。　　一、劳动合同变更的内容　　《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同的必备条款包括：1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3.劳动合同期限；　　4.工作内容和工作地点；5.工作时间和休息休假；6.劳动报酬；7.社会保险；8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。　　劳动合同除必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。从当事人意志能否决定对相关内容进行变更的角度，笔者认为可将前述内容分成四个类别：　　不得变更条款。　　劳动合同中的主体条款，即劳动合同中关于用人单位与劳动者的记载，不得以变更方式进行更换。基于劳动关系的主体特定、劳动合同中权利义务的对应性，用人单位与劳动者不能通过变更方式修改劳动合同中的主体。　　一旦主体发生变动，原劳动合同就发生了质的变化，不再是原来主体之间的权利义务内容了，而是新的主体之间建立的新权利义务关系。　　因此，原劳动部在1997年曾发文明确规定，在实行劳动合同制度后，劳动者离开原用人单位进入新用人单位应当通过解除劳动合同并与新用人单位签订新劳动合同的方式实现。　　按照《劳动合同法》的规定，解除劳动合同的过程必然会涉及到是否符合解除条件、是否产生经济补偿、代通知金甚至违法解除赔偿金等问题。　　为避免这个后果，实务中主要有两种情形：一是国有企业将员工劳动关系转移到另一家关联国有企业时，往往采取计划经济时代的“调动”、“商调”、“人与资产成建制划转”等方式，从而使员工劳动关系连同对应工作年限等发生转移，由新国有企业整体承接，此过程中不产生经济补偿等经济责任。广东省人民政府印发的粤府办[XX]25号文中明确此情形下不得支付经济补偿。　　二是非国有企业将员工劳动关系转移到另一家关联或者非关联企业时，则往往采取三方直接协商转移劳动关系方式，三方达成一致后由新企业承接员工劳动关系和相应工作年限，三方约定此过程中不发生经济补偿等经济责任。　　只能优化条款。　　劳动合同中劳动基准、社保等法定事项条款，即工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等，此类条款属于法律法规作出强制性规定的事项。例如工作时间只能是标准工时制、综合计时制或者不定时工作制，必须执行年休假等休假制度，必须执行最低工资标准制度，必须执行社会保险参保缴费规定，等等。　　用人单位与员工不得通过协商的方式将其取消，或者变更后的标准比法定标准更低、更差，而只能通过协商方式提高标准，使之优于法定标准。　　变更效力受限条款。　　劳动合同期限条款，在正常情况下允许企业与员工通过协商方式进行调整，但因为《劳动合同法》建立了“连续订立两次固定期限合同”后须订立无固定期限劳动合同的保护制度，劳动合同期限条款即与计算固定期限合同订立次数建立了直接关联。　　XX年来部分企业通过反复延长原劳动合同期限的方式，试图控制订立固定期限合同次数，规避订立无固定期限劳动合同的责任。　　由此，广东省高级人民法院与原省劳动争议仲裁委员会在XX年联合印发的《关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第二十二条明确“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；通过非法劳务派遣的；其他明显违反诚信和公平原则的规避行为”，将此类行为纳入可被认定无效行为的范畴。　　深圳市《和谐劳动关系促进条例》第十八条更是直接规定“用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的，视