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合同代为权的构成要件 　　在世纪之交，我国的法制建没史上具有里程碑意义的《中华人民共和国合同法(下称合同法)》，经专家学者多次研讨，修正，终于1999年3月由第九届全国人民代表大会第二次全体会议获得通过。这是我国民事立法史上的一件大事，它吸收了国外不同法系—些现代的、先进的制度，确立了合同法新的理论和制度。如该法第65条的有关第三人代为履行(清偿)债务的规定，更是突破了原三部合同法中履行制度只限于相对人之间，欠缺第三人代为履行制度的做法，填补了法律的空白。　　这对完善我国合同法的内容和体系，加强对债权人利益的保护、对整个社会经济的流转、交易的效率不无裨益。但由于这是—个新的制度，因法条过于简略，故在理论上和实务应用中需澄清一些容易混淆、模糊不清的概念。故本文拟对此作—初步的探讨，以求教于大家。　　一、第三人代为履行的概念及其特征　　合同法第65条规定：　　“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由该条可以得出，所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。合同当事人就此所订合同，通常称为第三人代为履行合同，即合同当事人约定由第三人代替债务人履行合同义务的合同。其法律特征如下：　　(一)第三人即非缔约当事人，世非合同当事人，无需参与合同的订立或在该合同上签字或盖章。只需第三人单方表示其愿意代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿情务的协议即可产生效力。　　(二)合同当事人的约定对第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。故在此意义上讲，第三人仅为履行主体而非义务主体，对于合同的债权人而言，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待，当第三人拒绝履行时，由合同债务人负责履行。　　(三)第三人虽非合同当事人，不承担不履行或不适当履行的违约责任。但是，如果第三人的不适当履行出于恶意，给债权人造成财产损害或者人身伤害的，第三人应当承担责任。而且，债权人也可以请求债务人承担违约责任。　　(四)合同中第三人代为履行条款对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，视为债务人的履行，债权人不得拒绝。　　如果第三人不履行，债务人在履行期限内没有履行;或者第三人的履行不符合合同约定，债务人未在履行期限内予以补正的，债务人应当承担违约责任。　　二、第三人代为履行的法律渊源及国外立法例　　查士丁尼所著《法学总沦》(又译《法学阶梯》)最早对债务的承诺与债务的承担作了直观的描述，可以说是第三人代为履行的渊源。查氏在该著作中举例：“在铁提提问：”梅维，你承诺给我五个金币吗?塞伊，你承诺给我五个金币吗??之后，他们每个人分别回答说：我承诺给你。?查氏据此认为，根据这种债务，每个承诺者负有为全部清偿的义务、[罗马查士丁尼《法学总论》第163一164页。]随后，又举例说明，任何人如果承担由另一人给予某物或做某事，例如承担由铁提给予五个金币，他不负义务;但如果他承担由他设法做到使铁提给予五个金币，则他负有义务即受拘束、从上观之，早在古罗马时期，第三人代为履行的构成要件及法律后果已初具雏形，及至现代各国已纷纷设立该项制度。我国民事立法在合同法出台前，尚无第三人代为履行制度的专门规定，相反，从一些司法解释中看出(如对转包渔利的禁止性规定)司法实践是对此持反对态度的，但是实践证明，绝对禁止第三人履行既不必要，也不可能，因为对合同权利人而言，债权人订立合同之目的主要是实现债权，如第　　三人代为履行能实现其目的的，自无禁止之必要;对合同义务人而言，亦不利于债务人视市场不同情况来决定是否亲自履行合同。现合同法突破旧制，在该注第65条中明文确定了第三人代为履行制度。　　意大利民法典第1268务规定：“如果债务人委任了一名新的债务人，由其向债权人承担债务，但是，原债务人并未被解除债务，除非债权人明确表示解除他的债务、该条第二款又规定：”但是，如果接受第三人债务履行的债权人没有要求新债务人履行债务，则不得向原债务人提出请求、“　　美国统一商法典第2—210务规定：“l、自事人方可以委托他人代为履行，除非另有协议，或除非为保证另一方的根本利益，需要原始许诺人亲自履行或控制合同所规定的行为。当事人即便委托他人代为履行，也不能解除自己的履行义务或违约责任。”　　我国台湾地区民法典第268条规定：“契约当事人之一方，约定由第三人对于他方为给付者，于第三人不为给付时，应负担损害赔偿责任。”第311条第一款规定：如债权人对第三人为清偿履行行为，没有正当理由而拒绝受领的，发生受领迟延的法律效力。　　此外，法国民法典第1236条、德国民法典第267条、日本民法