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　　网络服务提供者的合理注意义务分析 　　张伟刚 　　编者按在信息网络传播权侵权纠纷中，权利人往往主张网络服务提供者承担相关侵权责任。 　　网络服务提供者是否应承担责任，取决于其是否尽到了合理注意义务，而这正是避风港条款适用的难点。 　　作者界定了网络服务提供者和服务对象之间的法律关系，对避风港条款中实质要件的判断进行了分析。 　　网络服务提供者，包括信息存储空间提供者和搜索引擎服务提供者。 　　网络社会中，网络服务提供者对用户上传的作品提供信息存储空间支持，或者通过搜索引擎的搜索方便其他用户快速获得需要、感兴趣的作品。 　　从技术层面上看，网络服务提供者并没有通过网络直接向公众提供受着作权法所保护的作品，即将作品直接上传或放置在网络服务器中供用户下载或浏览。 　　因此，涉嫌侵害权利人信息网络传播权的，网络服务提供者可以依据《信息网络传播权保护条例》以下简称《条例》规定的避风港条款主张免责。 　　但是，实践中出现信息网络传播权侵权纠纷时，权利人往往主张网络服务提供者承担相关侵权责任，这样做的理由是网络架构的复杂性、网络的非实名制等原因，使得信息网络传播权遭受侵害的权利人难以确认直接上传作品的侵权人或者涉嫌侵权人有赔偿能力；另一方面，网络服务提供者的身份、相关信息则非常容易确认。 　　尽管《条例》对网络服务提供者主张免责的情形作了明确规定，但是，如何在不断发展、创新的网络技术面前准确适用避风港条款，仍然需要司法实践加以完善。 　　本文对网络服务提供者是否明知、应知服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权以及所链接的作品、表演、录音录像制品侵权，是否已经尽到合理注意义务进行详尽分析。 　　一、网络服务提供者在信息网络传播中的作用 　　信息网络传播行为人不仅具备将作品上传或放置在网络服务器的主动性，还能够对上传或放置在服务器上的作品施加控制，比如从网络服务器、共享目录中删除上传的作品。 　　但从技术原理看，网络服务提供者并不具备向公众提供作品的主动性。 　　具体而言，信息存储空间提供者利用其控制或经营的可以连接到互联网上的服务器，向服务对象提供信息存储空间，信息存储空间提供者和服务对象之间属于网络空间服务法律关系。 　　信息存储空间提供者承担为服务对象提供双方约定的信息存储空间，而服务对象则掌握在信息存储空间中上传作品的主动权和一定的控制力，信息存储空间提供者对服务对象上传的作品不进行也没有法定义务进行事先审核。 　　就搜索引擎服务提供者而言，其利用网络蜘蛛程序，从互联网上自动抓取网页向网络用户提供搜索结果，搜索结果并未存储于搜索引擎服务提供者的服务器中，而是通过超链接技术引导网络用户进入信息内容提供者的网页。 　　因此，网络服务提供者并没有直接从事信息网络传播行为，信息存储空间或者搜索结果指向的被链接网站存在涉嫌侵权的内容时，网络服务提供者可以依据避风港条款主张免责。 　　但是，网络作为一个开放、自由的平台，服务对象享有免费的信息存储空间、用户借助搜索引擎寻找自己需要的信息的同时，网络服务提供者也需要有稳定的盈利模式，并能够发展、存续下去。 　　因此，随着网络技术的发展。 　　网络服务提供者被动的角色也随之改变。 　　比如，信息存储空间服务者对服务对象上传的内容进行分类整理，搜索引擎服务提供者采用页面链接、深度链接、垂直链接等方式。 　　网络服务提供者对信息存储空间、搜索结果的积极介入，意味着要求其承担较高的合理注意义务，并进而影响到避风港条款的适用。 　　二、网络服务提供者合理注意义务比较分析 　　1信息存储空间服务提供者的合理注意义务分析 　　《条例》第二十二条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任1明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；2未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；3不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；4未从服务对象提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；5在接到权利人的通知书后，根据《条例》规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。 　　可见，信息存储空间服务提供者的避风港规则包含形式要件和实质要件。 　　其中，上述125项为形式要件；34项为实质要件。 　　实践中，信息存储空间服务提供者是否满足《条例》规定的避风港条款形式要件容易判断，但是，对避风港条款中的是否明知、应知服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的判断则有一定难度。 　　考察实际案例，信息存储空间服务提供者被认定侵权，主要类型有以下两种 　　一错再错型。 　　这种情形是指信息存储空间服务提供者收到权利人的权利通知后，向服务对象提供