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论董事问责的诚信路径 朱羿锟’ 内容提要董事经营决策的尊重审查模式契合了适应性效率的要求，有利于鼓励董事进行尝试性试验。 但是，在商事判断规则作用下，董事问贲需原告负担严苛的举证责任，董事决策审查形式化以及注意标准的不 确定性，使得注意义务几乎被掏空，介于重大过失与恶意之间的董事失信情形往往逃脱法律责任。诚信路径 不仅是问责空隙的填补机制，也是克服股东与董事之间信患不对称问题的重要机制。20世纪90年代以来董 事问责的司法实践催生了诚信路径，诚信概念亦因创造性转化而获得新生，其行为标准日益明晰，司法审查可 操作性增强。我国可通过《公司法》的司法解释界定诚信的行为标准，将故意让公司违法、不坦诚告知、滥用 职权和严重失职纳入其涵摄范围，从而引入诚信问责路径。 关键词董事问责公司高管诚信重大过失 一、问题的缘起 董事决策关乎公司盛衰兴亡，在国家审计署抽查的8户中央企业中，因决策失误、违反决策程序和 管理不善造成的损失或潜在损失54．87亿元、国有资产流失13．75亿元。①2004年11月底，一心想成 多家债权人。②董事不作为或不正确作为的危害可见一斑。随着科学发展观的落实，董事问责已经成 为我国经济社会生活中一个十分引人注目的新现象。2007年2月，中航油新加坡公司原执行董事兼总 裁陈久霖被国务院国资委给予开除公职和党籍处分，董事长荚长斌被给予责令辞职处分。③这样的问 责可谓顺时而动，赢得了良好的社会反响。 有董事问责之事，自应有问责之法。2004年国务院颁布的《关于推进资本市场改革开放和稳定发 展的若干意见》明确要求，建立对退市公司高管人员失职的责任追究机制，切实维护投资者的合法权益。 目前，董事问责的规定还集中于国有企业和国有控股公司。2003年国务院颁发《企业国有资产监督管 理条例》，第40一41条规定了国有及国有控股企业的企业负责人因滥用职权、玩忽职守而造成企业国有 资产损失的赔偿责任、纪律处分(行政处分)和刑事责任，从而宣告“无责任经营”模式的终结。各省市 国资委纷纷响应，相继出台了大量的国有资产重大损失的领导责任追究规定。比如，《北京市重大经营 ·暨南大学法学院教授、博士生导师。 五”规划课题《董事问责：制度结构与适应性效率》(07c,03)的阶段性成果。 会议上。 ②参见韩平：《中航油(新加坡)公司3高管受罚款处理》，载《羊城晚报)2006年3月3日。 ③参见钟欣：《中航油案巨亏5．5亿，国资委“双开”陈久霖》，中财网(wwwl．cfi．net．cn)，2007年2月8日访问。 86 万方数据 论董事问责的诚信路径 《国有保险机构重大案件领导责任追究试行办法》。此外，还可以依据有关党纪和政纪对部分董事问 责。④ 赏不可虚施，罚也不可妄加。董事是否应为决策失误买单呢?北京市和河北省的问责办法的名称 就开宗明义，追究重大经营“决策失误”责任，广东问责办法所追究的“违规决策”的责任，显然也包括 “决策失误”。⑤我们知道，任何经营决策都是在特定情景和条件下做出的，经营环境的复杂性以及董事 的有限信息和有限理性，决策风险其实无时不在。就算是科学的决策，一旦约束条件发生变化，就可能 由科学转化为失误。这就涉及到更为核心的责任标准问题，如果责任标准不当，问责制不但会束缚和妨 碍真正干事业的董事勇于开拓和创新，⑥而且会在赶走董事自由裁量的“前狼”后，势必招来司法恣意妄 为的“后虎”，后果不难想象。那么，如何在问责与董事自由裁量之间求得平衡呢? 董事不仅负责战略决策，而且还有控制和监督职能，公司越大，其控制和监督责任越重。对于那些 无需其决策的事项，因公司控制系统不健全，监督不力，发生了重大案件或重大损失，董事不能以操作人 员、直接管理者失误或自然灾害为由推卸责任，而是应当承担领导责任。⑦比如，在频频发生的矿难等 事故中，动辄死伤数十人乃至百余人，公司也蒙受巨大损失，除追究操作人员和直接管理者的责任外，如 何追究董事的领导责任?如何判断董事的这种非直接责任呢? 凡此种种，都是董事问责制必定要面对的问题。归结起来，它们揭示了一个更为基本的论题：何种 问责路径才能有效地涵摄董事的种种不当行为?如何才能使董事自由裁量和问责兼得呢?