职权探知主义转向辩论主义的思考-法学研究.PDFVIP

　职权探知主义转向 辩 论 主 义 的 思 考 翁 晓 斌 内容提要 : 我国民事诉讼法长期奉行职权探知主义 。随着审判方式改革的推进 , 通过司法 解释初步确立了辩论主义 。但是我国当前民事诉讼中的辩论主义存在诸多缺陷。克服这些 缺陷并完善我国民事诉讼中的辩论主义 , 必须建立起辩论主义的理论体系 , 改变法官职业 群体的传统思维 , 并对现有的有关辩论主义的制度进行修改、补充和重构 。 关键词 : 职权探知主义 　辩论主义 　民事诉讼 一 、辩论主义的内容 、依据及其修正 民事诉讼构造包括实体形成面和程序推进面两个层面 , 大陆法系国家针对这两个层面普遍采取 不同的运行机制 。正如黄松有指出的: “民事审理程序在构造上存在着两个方面 , 按照普适性理论 解释和各国民事诉讼的共同规律 , 在诉讼实体面上 , 即在实体形成的活动过程方面 , 支配权或主导 权由当事人占有或享有 ; 也就是说 , 对于诉讼实体的形成活动 , 原则上遵循和贯彻当事人主义 , 而 在诉讼程序面上 , 即在审理程序的运行活动方面 , 则由法院指挥或推进诉讼程序的进行 ; 亦即对于 程序进行活动 , 实行职权主义 。当事人主义在实体形成面上的主要表现为两个方面 : 一是在权利请 求或权利主张方面 , 贯彻当事人主义处分原则 , 二是在当事人为维护自己的权利而进行的诉讼攻击 〔1 〕 和防御行为而实行辩论主义 。” 所谓辩论主义 , 乃是对于民事诉讼的实体形成面中有关当事人之 ( ) 间攻击防御机制的理论概括 。辩论主义和处分权主义 处分原则 一起 , 构成了当事人主义的两大 支柱 。 关于辩论主义的内容 , 德国学者奥特马 ·尧厄尼希将其归纳为两个方面 : 其一 , 法院只允许将 其裁判建立在当事人提供的事实基础之上 。其二 , 对那些事先已提出的事实是否应由法院收集证 据 , 取决于当事人的行为 。只有对方当事人对作出主张的当事人进行争辩的事实才有证明要求 。无 争辩的事实或者自认的事实不需要任何证据 , 即只允许法院在当事人双方确定的界限内审查事实的 翁晓斌 , 浙江大学法学院副教授 。 〔1 〕黄松有 : 《中国现代民事审判权论》, 法律出版社 2003 年版 , 第 218 页 。 ·5 1 · 法学研究 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2005 年第 4 期 〔2 〕 真实性 。 日本学者兼子一将辩论主义概括为三项内容 : 第一 , 判断权利发生或消灭的法律效果 ( ) 所必要的要件事实 或叫主要事实 , 只要在当事人的辩论中没有出现 , 法院不得以它作为基础作 出判决 。第二 , 法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实 。至于没有争执 ( ) 的事实 自认及拟制自认 , 不仅没有必要以证据加以确认 ,