论教唆未遂的可罚性.pdfVIP

青岛大学硕士学位论文 第一章 教唆未遂的概述 美国著名的法哲学家博登海默曾指出，“概念乃是解决法律问题所必需的和必 不可少的工具，没有限定严格的法律概念，我们就不能清楚地和理性地思考法律问 [1] 题。” 所以，在我们探讨教唆未遂的可罚性之前，必须对教唆未遂的概念进行有 效界定。如果对教唆未遂的概念都不能形成统一的见解，那么对教唆未遂可罚性的 探讨将变得徒劳无益。 1.1 日本刑法学界关于“教唆未遂”概念的界定 在世界各国中，日本在刑法领域的理念对我国刑法学界的影响是最深的。因此， 有必要阐述一下日本刑法学界关于教唆未遂的认识。日本著名刑法学者木村龟二认 为“教唆未遂包含以下几种情形：其一，教唆者有引起被教唆者产生犯罪决意的故 意，但最终教唆没有成功，被教唆者没有产生实行犯罪的故意的情形；其二，教唆 虽然成功，被教唆者也产生犯意，但被教唆者并未着手实施犯罪实行行为的情形， [2] 其中也包含了被教唆者只实施了犯罪预备行为的情形。” 日本另一著名刑法学者 大谷实指出当教唆者实施了教唆行为，但是被教唆者并没有着手实施犯罪行为时， 属于教唆未遂的情形。教唆未遂包括:(1)被教唆人只是产生了犯罪决意并没有实施任 何行为的场合;(2)被教唆者虽然实施了行为，但该行为没有达到刑法要求的可罚程 度;(3)教唆行为和被教唆者实施的行为之间没有因果关系;( 4)是‘以失败告终的教 唆’。目前，日本刑法关于教唆未遂的概述主要可以分为三种情形：一，“失败的 教唆”，即教唆者欲引起他人犯罪的故意，但由于教唆者意志之外的原因，并没有 引起被教唆者的犯罪决意，以失败而告终;二，“无效果的教唆”，即教唆者虽已成 功引起了被教唆者犯意，但被教唆者并未着手实施任何犯罪行为的情形，或者被教 唆者接受了教唆实施了犯罪的预备行为，但没有着手实施实行行为即停止的情形， 又或者教唆行为和被教唆者实施的行为之间没有因果关系的情形;三，“狭义的教唆 未遂”，即教唆者的教唆行为成功送到被教唆者，被教唆者已然产生了犯罪决意并 进一步开始实施了实行行为，但由于其意志之外的原因并没有达到既遂效果的情形。 1.2 我国刑法学界关于“教唆未遂”概念的界定 相比日本刑法学界对教唆未遂的认识没有很大的争议，我国学者对于教唆未遂 并没有形成统一的见解。笔者现整理主要观点如下： [1] 博登海默: 《法理学—法律析学与法律方法》.邓正来译，中国政法大学出版社 1999 年版，第486 页 [2] 【日】沐村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣，郑树周译校，上海翻译出版公司，1991 第369 页 2 万方数据 第一章 教唆未遂的概述 第一种观点认为教唆者所教唆的行为自身的未完整完成乃是教唆未遂的具体内 涵。例如，韩玉胜教授和李凤梅博士就指出，“教唆未遂是指在教唆者实施了教唆 行为之后，由于其意志之外的原因导致所教唆行为自身未完整完成。”[1] 第二种观点认为教唆未遂是指除了教唆行为达到既遂效果，其他未完成的情形 都属于教唆未遂。例如，陈浩然教授在《应用刑法学总论》一书中指出，“教唆人 未实现其教唆的目的或者教唆行为本身未能完成的现象。”[2] 第三种观点认为教唆未遂的成立以被教唆者开始实施被教唆的罪的预备行为为 前提条件，即被教唆者必须在开始实施被教唆的罪的预备行为之后，教唆者才可能 成立教唆未遂，并且在达到既遂效果之前都属于教唆未遂。例如，郭园园博士在“论 教唆未遂与未遂教唆”一文中指出，“教唆未遂是指教唆者故意教唆他人犯罪，被 教唆者接受并且实施了被教唆的罪的预备行为之后，因被教唆者意志之外的原因导 致没有达到既遂效果的情形。”[3]