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论未遂教唆法律硕士 论未遂教唆 法律硕士 硕士生：张秋华 指导教师：王仲兴 摘要 未遂教唆是犯罪论乃至刑事法学的重要理论问题。它是大陆法系的传统概 念，但又与英美法系的陷阱理论相连。本文对未遂教唆问题展开论述，界定了未 遂教唆、教唆未遂、陷害教唆、诱惑侦查、陷阱侦查等重要概念的区别，重点论 述未遂教唆的可罚性、官方陷害教唆与私人陷害教唆情形下教唆人与被教唆人的 犯罪性，提出了在刑法中增设未遂教唆条款的立法建议。 关键词：未遂教唆，教唆犯罪论，陷害教唆，陷阱侦查 On On the Attempted Instigation Candidate：Zhang Qiuhua Supervisor：Professor Wang Zhongxing ABSTRACT Attempted instigation is an important part of the theory of criminology and the science of criminal law．Being the traditional concept of the continental law system，it is also closely linked t0 the theory of trap in the Anglo—American law system． Through the extended argumentation of attempted instigation，this essay probes into the difference between the definitions of attempted instigation，attempt of solicitation， trap encouragement，instigative detection，and trapping detection．Focusing attempted instigation punishment and the criminality of the people framed up by official and individual instigation，the thesis suggests the necessity of adding the item of attempted instigation in the science of criminal law． Key Words：attempted instigation，theory of solicitation of crime，trap encouragement，trapping detection II 引 引 言 未遂教唆是大陆法系的传统理论概念，但学术见解分歧甚大。关于未遂教唆 的定义、其是否属于教唆犯、可罚性甚至理论研究的意义等问题。均众说纷纭。 可以说，未遂教睃问题是犯罪论乃至刑事法的重要问题，其研究意义主要有两方 面： 第一，检讨和完善犯罪理论。未遂教唆问题涉及教唆犯理论、犯罪故意、犯 罪形态、刑事责任等诸多方面，尤其对共犯理论学说而言，其是不可多得的试金 石。所有的共犯理论学说对此各抒己见，意见交织碰撞，打破了主观主义和客观 主义的阵营，原属同一阵营的学者的主张会不合而对立，却又与对立阵营学者的 主张不谋而合，从而引发了立场危机。它比一般的教唆犯理论更为复杂，更让人 动摇“刑法的基本立场”。直接的影响就是：各国的立法基本采取回避的态度， 不予直接规定。 第二，推动实务研究，治理犯罪。未遂教唆虽然是大陆法系的概念，但其是 各国普遍遇到的刑事法问题，只不过英美法系侧重于从程序法渠道解决。受荚美 法系影响，日本、台湾等地实务中已双管齐下，从实体法和程序法两方面来论述 与解决未遂教唆问题。 内地学界对未遂教唆问题的研究起步较晚。尽管民国时期的著名刑法学家王 觐、陈瑾昆等在各自的著作中对未遂教唆问题已有所述及，但建国后直至八十年 代中期，内地学界基本中断了对此问题的研究。此后，一方面随着对教唆犯研究 的逐步深入，带动了对未遂教唆问题的研究；尤其在比较刑法方面，对未遂教唆 的研究有了长足进展。另一方面，实务中未遂教唆的现象乃至案例层出不穷，对 其如何规制与治理，也迫切需要理论上的支撑与引导。 第一章未遂教唆的概念 第一节未遂教唆概念分析 一、未遂教唆概念的现状 未遂教睃或称为未遂的教唆、未遂之教唆，是一理论概念而非立法概念。综 合目前各种出版物对其所作定义，大致有三类： (一)未遂目的教唆型 比如日本学者木村龟二在其所著的《刑法学词典》中的定义：所谓“未遂的 教唆”，是指预先认识列不会发生结果而实施了教唆行为的情况。“’大谷实定义 为：所谓未遂教唆，是对未遂