返程投资凸显管理“难点”.docVIP

PAGE PAGE 1 返程投资凸显管理“难点” 　　【摘要】本文阐述分析了返程投资管理中存在的监管难题，探讨了完善返程投资管理的政策建议，以期通过加大返程投资真实性审核力度，强化企业和居民守法经营管理的自律性，建立对返程投资资金全方位监测和管理体系等措施破解难题，完善对返程投资的管理。 　　【关键词】返程投资管理难点 　　返程投资出现是国内利用外资政策、资本市场发展、税制改革、外汇管理等多方面因素综合作用的结果。外资企业“超国民待遇”引发了返程投资的潮流，这一现象的涌现，对国内经济发展、金融稳定、社会公正的产生了一定的负面影响，对国家法制建设带来了一定的冲击。为规范返程投资行为，近年来，国家外汇管理局先后下发了《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75号，以下简称75号文）、《国家外汇管理局综合司关于印发〈国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知操作规程的通知》（汇综发[2007]106号，以下简称106号文）。期间，六部委联合下发了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“10号令”），一系列文件的发布，规范了境内居民法人和自然人通过境外特殊目的公司进行跨境投融资活动的资本交易行为，在一定程度上遏制了假外资的流入。但相关法规执行中仍存在一些难点，削弱了政策效力，亟待解决和完善。 　　一、返程投资管理中存在的问题 　　（一）返程投资身份鉴别难 　　一是外汇局处于外资企业审批环节的下游，审核认定境外企业的最终控制人较困难。个别企业为加快办理外汇登记及资金投入，往往承诺境内外投资者之间没有关联。但实际上从后续资金流入环节（验资询证等环节）看是内外一套人马的关联收购，但由于法规不配套，对一些骗取外资外汇登记的违规行为处置乏力，使目前的外资外汇登记陷入较为尴尬的境地。在目前的国内信用环境下，即使个别企业境外投资者被境内居民法人或境内机构持股或控制，其申请书中还照样声明无上述情况，外汇局据此便给予办理登记，难以实现政策设计的初衷。如企业发生虚假误导性陈述，作为基层的管理者，也难以摆脱监管不到位的“嫌疑”。由于缺乏有效的制约措施，外汇局不能有效避免企业进行不实“声明”，其直接后果是削弱了外汇管理政策的执行效果，影响了外汇局对外的权威性、公平性和一致性。 　　二是在部分企业利用与外汇局之间的信息不对称，刻意规避政策监管的情况下，无法甄别返程投资的身份。 　　1.借用他人之名注册境外公司，利用外汇局与企业之间信息的不对称，有效规避股权并购和境外上市方面的外汇管理政策规定，间接实现资本跨境流动。典型的做法是借用境外他人的名义在境外注册成立境外公司，通过其收购境内公司的股权，再通过境外壳公司以反向并购方式实现在境外上市。这种借用他人名义间接实现资本跨境流动的方式，假如企业并不据实反映境外公司背后的实际控制人，外汇局是不可能知悉境外公司的真正控制人的身份，而按照一般外国投资者并购境内企业操作，政策规定有被架空之嫌。例如，2007年11月，经广东省对外贸易经济合作局批准，（英属维尔京群岛）准升控股有限公司以2.698亿元人民币收购中方东莞市天安集团有限公司（注册资本3000万元人民币）的100%股权，民营企业变身外商独资企业。表面上看这是一例外资并购的个案，实质上此次并购实为东莞市天安集团“反向兼并的海外上市方式”前的必经步骤，境外公司的最终控制人仍是境内居民。由于准升控股有限公司是由英国人注册的BVI公司，且最终上市过程均以风险投资公司“基廷投资”在美国进行运作，假如上市成功，绕过了国内严格的资本与外汇管制，特别是绕过了特殊目的公司并购境内企业的相关规定，轻易实现国际资本的双向流动。 　　2.通过境外公司股权转让运作，将原为境内居民自然人控制的境外公司转让给境外人士控制，并申明境内外投资者之间没有关联，从而取得外汇登记。在此情况下，外汇局经办人员明知内有蹊跷，但外经贸部门已批复其公司章程变更，且企业提交了符合外汇局规定的材料，不能拒绝其办理外汇登记。即使其境内居民自然人的股权交割并未真正实现，目前的个人境外投资外汇管理也无相关的处罚规定。 　　（二）返程投资资金监控难 　　一是境外资产来源合法合规性判断难。在境内居民自然人将其持有的境外权益注入特殊目的公司并返程投资时，如其所有资产权益来源真实性、合法性不能有效识别，将会为不法分子跨境洗钱行为提供便利，把不法收入转移国外再返程投资，达到洗钱目的。 　　二是回流资金难以定性。106号文规定，特殊目的公司融资资金资金合规性审核仅是与境外融资商业计划书和招股说明相一致，缺乏有效认定手段，外汇局对资金来源合规性难以判断，对其资金的返程方式存在操作难度；由于对境外公司的损益、资产负债难以