论诉讼契约的性质-诉讼法学专业论文.docxVIP

硕 士 学 位 论 文 论诉讼契约的性质 On the Nature of the Litigation Contract 作 者 姓 名： 邹 政 指 导 教 师： 唐 力 教 授 西 南 政 法 大 学 Southwest University of Political Science and Law PAGE PAGE 1 内容摘要 “诉讼契约”1是大陆法系民事诉讼法学理论中的一个概念，自被提出来以后，其 经历了从“否定说”到“肯定说”的转变过程。在现今，承认诉讼契约的正当性渐已经 达成共识，但是关于诉讼契约性质的争论却一直未停止过。研究诉讼契约的性质的重要 意义有二：一是诉讼契约的性质作为诉讼契约理论的一个基础性问题，其决定了诉讼契 约的成立与生效要件、效力、救济等诸问题；二是对于诉讼契约性质的认识并非整齐划 一而存有争议，因而有探讨的空间和必要。鉴于诉讼契约性质所体现的深刻的理论和现 实意义，因此本文确定了以“诉讼契约的性质”为研究的主题。 全文主要分为四个部分。 第一部分的主要内容：契约是一种“合意”或“协议”或“允诺”，其主要特征包 括：缔约的主体必须是复数；缔约主体之间是平等的关系；契约建立在缔约主体自由意 思表示一致的基础上；契约具有“债”的负担内容。诉讼契约也是一种契约，同样也含 有契约的上述内容，但是诉讼契约毕竟不同于私法上的契约，本身有着诉讼上的特定内 容，其主要特征在于：缔约主体只能是利益相对的当事人；当事人缔结诉讼契约的主要 目的在于产生诉讼法上的效果；诉讼契约的主要内容是对诉讼权利的处分，例外者如诉 讼和解，既处分了诉讼权利，又处分了实体权利；诉讼契约也具有“债”的负担性质， 这种负担不是私法上的负担而是诉讼法上的负担，根据作为和不作为的义务负担，诉讼 契约可以分为积极的诉讼契约和消极的诉讼契约，两者的生效要件不同：前者不仅要求 有当事人之间达成的合意，还要求有义务人积极地履行一定的作为义务——向法院提交 诉讼契约，才能生效；而消极的诉讼契约自当事人的合意达成时始得生效，不需要义务 人向法院提交诉讼契约，而要求义务人消极地履行一定的不作为负担。 第二部分的主要内容：诉讼契约的正当性已经得到普遍承认，但关于诉讼契约的性 质却一直存有争论，主要有“私法行为说”、“诉讼行为说”和“折衷说”。“私法行为说” 认为诉讼契约是一种私法行为，只能发生私法行为的法律后果，一方当事人获得了私法 上的请求权，而另一方当事人则负有民法上作为或不作为的负担义务；“诉讼行为说” 认为诉讼契约属于诉讼行为，不应仅以诉讼法上明文规定而可发生诉讼效果为限，即使 1 本文所论述的诉讼契约皆指民事诉讼契约，为表达习惯和方便的需要，故省去“民事”二字，特此说明。 诉讼法无明文规定的诉讼契约，也应视为诉讼行为而有诉讼法上的法律效果；“折衷说” 则认为不能把诉讼契约简单划一地确定为私法行为或诉讼行为，不同的诉讼契约可以有 不同的性质，因论者观察角度和所持依据不同，又存在着多种分歧。上述学说均存在着 或多或少的不足，其中一个共同的重要缺陷就是对诉讼行为的界定没有认识清楚，具体 表现为对诉讼行为界定标准的把握不够准确，导致了对诉讼行为与私法行为的区别认识 不清，因而对诉讼契约的性质难有正确的认识和判断。 第三部分的主要内容：私法行为的界定标准比较统一，就是以意思表示为要素并依 该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。而诉讼行为的界定标准存有较大争 议，传统上主要有两种学说：“要件效果说”和“效果说”。“要件效果说”认为诉讼行 为是形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定的行为；“效果说”认为凡是发生 诉讼法上效果的行为皆为诉讼行为。“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄，“效果说” 又致使其过宽，因此出现了第三种学说“主要效果说”。该说主要观点是在当事人行为 的效果同时规定于诉讼法和实体法时，应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界 定其行为的性质。“主要效果说”实际上是对“效果说”范围过宽弊端的一种修正，具 有相当的合理性，但其缺陷在于如何界定主要效果和次要效果。“主要效果说”的这个 缺陷并非不可弥补，对于诉讼行为的界定，宜采取经过修正的“主要效果说”，即将当 事人行为的效力（效果）分为基础效力和附随效力，其判断的标准就是该行为是否对诉 讼程序具有依赖性。具体地讲，如果该项当事人行为对诉讼程序具有依赖性，即离开诉 讼程序就不会产生任何预期的效果，则其基础效力就归属于诉讼法领域，该当事人行为 就属于诉讼行为。尽管其同时也可能产生了实体法上的效果，但这只是其附随效力的体 现，也就是基础效力的延伸，不影响其作为诉讼行为的性质。 对诉讼契约性质的认定，应从主客观两个方面进行：主观面是指当事人就其行为效 果所欲发生在何法领域的