论法的概念及其实现-法学理论专业论文.docxVIP

The Concept of Law and Method of Realization of Law A Thesis Submitted to Chongqing University In Partial Fulfillment of the Requirement for Degree of Master of Law By Guo Changming Supervised by Prof. Chen Zhonlin Major：Jurisprudence College of Law of Chongqing University Chongqing, China May 2011 重庆大学硕士学位论文中文摘要 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 I I 摘 要 法的概念是法的本体论的核心内容，它不仅是法理学研究的重大课题，而且 是法理学探讨的核心问题。法的概念反映的是法的本质，但法的本质却是深藏于 法的外在表现背后，因而要实现对法的本质的正确认识往往困难重重。然而，法 的本质总是需要通过某种外在的形式表现出来，法的外在表现是法的外部联系和 表面特征，因此，透过法的外在表现形式即法的特征，我们可以实现对法的概念 的逐步认识。法的实现属于法的运行范畴，包括了立法、司法、执法和守法以及 法律监督等多个方面。由于在实然状态下法具备抽象性等几个特征的同时也存在 着缺点和不足，并使得法的实现面临着严峻的考验，因此，本文把“常识、常情、 常理”运用到法律领域中，力图弥补法在实然状态下的不足，使法律能够真正发 挥实效性，并把“常识、常情、常理”作为制定、解释和适用以及遵守法律的参 考依据，构建起以“常识、常理、常情”为核心的中国现代法治。 全文除引言和结语外，正文包括两个部分。正文的第一部分首先论述了法应 该具备的四个特征，即抽象性、明确性和合理性以及普识性，从而揭示出法律与 其它事物的基本区别所在，并勾勒出了法的概念的基本轮廓。然而，事物总是“一 体两面，如影随形”，在实然状态下，法律形式上的抽象性特征带来了法的滞后性 缺陷，在具备法律内容上的明确性与合理性的同时，法也存在着相对的不明确性 以及合理性的不足等缺点，而法的普识性更是被证明只是一个不可实现、无法触 及的神话。为了解决法在实然状态下存在的缺点，并使法律预期的社会目的能够 实现，使法得以真正实现，本文主张把“常识、常理、常情”作为制定、解释和 适用以及遵守法律的依据：首先，“常识、常理、常情”能够对新产生的利益需求 和权利诉求作出适当的法律判断、法律解释，弥补法的抽象性所导致的法律漏洞； 其次，在很大程度上能够消除法律词语中存在的不明确性因素，帮助人们正确理 解并确定法律语言的含义；再次，能够减少法律与合情合理之间的矛盾，并把社 会普通民众所认可的价值公理、原则和规则等合理性因素融入法律的实质内容当 中；最后，把“常识、常理、常情”作为行为标准，能够使法的普识性特征落到 实处，即社会普通民众能够预测自己行为的法律效果，并作出合理的调整、安排， 切实维护自身的合法权益。 正文的第二部分是法的实现，包括了法的实现基础和法的实现路径两个方面 的内容。第一个方面，本文认为法的实现基础是“常识、常理、常情”。把“常识、 常理、常情”作为法的实现基础，这不但是因为“常识、常理、常情”能够解决 法在实然状态下存在的缺点，使法能够得以真正实现，而且更是因为“常识、常 II II 理、常情”与中国文化传统之间连通着一座相互沟通的桥梁，能够超越时空进行 对话、交流，实现相互之间的携手共进。这两者之所以能够实现对话、理解，首 先在于中国文化传统中包含着诸多“理、义、情”因素，即中国古代社会是以儒 家规范为核心的伦理国家，蕴含着以“礼”核心的文化传统，这不仅包含了“义”、 “理”的内容，而且还涵盖了人之“情”的内涵。随着历史的发展，中国文化传 统中的“义、理、情”因素慢慢沉积成现代社会普通民众所持有的“常识、常理、 常情”观念。此外，“常识、常理、常情”与中国文化传统的对话基础还在于两者 之间的共性，这种共性主要表现在古今人类共同认可的行为规范以及社会普通民 众所认可的基本道理以及人们所具有的基本感情等几个方面，正是因为这种共性， 中国文化传统与“常识、常理、常情”才会在根本上存在着一致。 第二个方面，法的实现路径是把“常识、常理、常情”作为中国法治现代化 建设的核心与灵魂。中国的法治现代化进程其实是对中国文化传统进行承继、改 造和创新的过程：首先，将中国文化传统中的“理、义、情”中的合理性部分继 承下来，融入到法律的实质性内容里，并把中国文化传统中符合古今中外人类所 能够理解、认可和接受的价值公理吸纳到现代法律体系之中；其次，通过深化市 场经济体制改革、完善现代法治制度和普法宣传教育等措施，对