以土地使用权作为出资的合作开发合同的效力认定标准及司法实务研究.docVIP

以土地使用权作为出资的合作开发合同的效力认定标准及司法实务研究 赵志军 作者简介： 赵志军律师，北京市中洲律师事务所副主任，高级合伙人；1992年毕业于中国政法大学，同年开始从事专职律师工作，独立承办了大量涉及外商投资、企业破产与清算、房地产、诉讼与仲裁等各项法律事务，先后为上百家中外客户提供高质量、高效率的法律服务，熟练运用法律知识和技巧，尽职尽责地完成了客户的委托，积累了丰富的实践经验。 进入21世纪以来，随着我国国企改革的深入发展以及加入WTO后外商在华投资的急剧增多，加之近年来房地产市场的火爆，以国有土地使用权作为出资的合作开发合同日渐增多。在我国，由于土地的公有制属性及其稀缺性，国家对于土地使用权的合作开发有许多限制性规定，稍有不慎，则可能导致合同效力瑕疵，给当事人双方带来损失。本文从实务的角度出发，通过对此类合同的效力认定标准及司法实务进行研究，找出此类合同签订及履行过程中可能的风险存在点，为双方当事人避免法律风险，取得合作的双赢。 一、以土地使用权作为出资的合同概述 《中华人民共和国公司法》第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。《中华人民共和国土地管理法》第二条：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。土地使用权可以依法转让。” 由此可得，虽然在我国城市土地所有权是归属国有的，但是国有土地使用权却是可以与所有权分离并单独加以利用的。国有土地使用权是股东出资的法定形式之一。实践中，以国有土地使用权作为出资的合同也非常普遍，尤其是对于国有企业和外商投资企业。国企改革中，许多国企通过招商引资的方式与其他企业合作以壮大发展自己，这些国有企业最重要的财产就是土地，因此，在合作中，国有土地使用权是国企最常见的出资形式之一。同样，在中外合作企业中，外方以资金、技术入股，中方以国有土地使用权入股的形式也非常常见。《中外合资经营企业法》中表述的场地使用权，也属于有一定期限的国有土地使用权。 本文所探讨的以土地使用权作为出资的合作开发合同，指国有土地使用权人与其他经济主体之间订立的，以国有土地使用权作为己方出资的部份或全部，共享利润，共同参与经营，共担风险的协议。以集体土地使用权作为出资的合作开发合同，由于相关法律法规尚不完善，暂不在本文探讨之列。 二、以土地使用权作为出资的合作开发合同的效力认定 （一）划拨土地使用权转让合同的效力认定 划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。 划拨土地使用权能否进行合作开发，关键在于划拨土地使用权能否转让，只要能够通过合法的程序进行转让，划拨土地就可以作为出资进行合作开发，因此，对于划拨土地使用权，我们主要讨论其转让合同的效力。 由于划拨土地的取得基本为无偿或仅需支付较小的费用，而且划拨土地用途的公益性及主体的特定性，所以，国家不允许划拨土地使用权直接进入土地交易市场。但是考虑到划拨土地使用权问题的复杂性，国家立法时并未搞“一刀切”的做法，而是留有一定的法律空间。 1、1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定了划拨土地使用权转让的条件：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章第二章 土地使用权出让：第八条 土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。第九条 土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。第十条 土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。 第十一条 土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。第十二条 土地使用权出让最高年限按下列用途确定： （一）居住用地七十年；(二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。第十三条 土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。 依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、