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我国借名买房合同的有效性分析 2011年法商论坛第一卷 我国借名买房合同的有效性分析 付幸 (中国政法大学北京100088) 摘要:本文以借名买卖经济适用住房为例,研究借名买房合同的效力.重点闸述借名买房合同不具备我斟《合同法》52 条规定的几种导致合同无效的情形,依据契约自由原则,般应认定为有效. 关键词:借名买房;借名人:出名人;合同的效力 我国现行法没有明确规定借名买房问题,实务上处理这 类纠纷甚为棘手.通观我国各地法院以往的判决,大部分法 院倾向于认为借名买房合同属于违反或者规避法律和政策的 行为,损害了社会公共利益,合同应无效. 在司法适用方面,除了《物权法》,《合同法》等法律之 外,2007年建设部,发展改革委,监察部,财政部,国土资 源部,人民银行,税务总局等七部委联合出台的《经济适用 住房管理办法》(以下简称《办法》)也是目前法院处理经适 房纠纷的主要参考依据,甚至一些地方性的住房管理规章和 政策也常常出现在法院的判决书中,作为解决纠纷的依据.. 通观这些规定可以看出,目前我国调整经济适用住房的法律 规范数量非常少,而且效力层次较低,很大一部分依靠规章 和政策,其中规范经济适用住房上市交易的规定数量更少, 我国目前还没有专门规范借名买房问题的条款,这也是造成 司法困境的一个重要原因. 借名买房合同是指,房屋的实际出资人借用他人的名义 购买房屋,以他人的名义登记房屋所有权,而房屋的实际管 理,使用,收益和处分仍为实际出资人所有,且在一定条件 下实际出资人可要求恢复房屋真实权利状态的合同.它属于 我国《合同法》分则规定的十五类有名合同之外一种无名合 同.依据契约自由中的契约内容自由,法律原则上不积极规 定合同应当具备的内容,所以不仅仅合同分则所预设的有名 合同可以得以有效成立,无名合同的法律效力也同样应得到 法律的认可.借名买房合同是当事人真实意思表示的结果, 原则上应认定有效.但是契约自由并不是完全没有法律限制, 民法以消极的负面列表的方式规定了契约自由的的前提条件 和外在范围.因此,判断借名买房合同这类无名合同的效力, 还必须通过《民法通则》第55条及《合同法》第52条关于 合同无效规定的检验,具体分析借名买房合同是否符合有效 合同关于当事人行为能力,意思表示真实,内容不违背法律, 行政法规的强制性规定和社会公共利益等方面的要求. 一 ,是否违反法律,行政法规的强制性规定 (一)《办法》第30条未禁止借名买房行为 首先,从《办法》第3O条的表述,可以看出它规范的对 象仅仅限于经适房的直接上市交易行为,而不包括间接的借 名买房行为.尽管借名买房与进行直接房屋买卖二者在最终 目的或预达成的效果方面是一致的,即都是由实际出资人最 终占有,使用房屋.但借名买房乃不同于直接购房的一种间 接行为,二者在权利义务的实现过程和实现方式等方面有者 显着区别,主要表现在以下几个方面:1,借名买房涉及到两 个过程,一是借名人与出名人达成借名协议的过程,二是借 名登记的过程,而直接房屋买卖不存在借名关系;2,在借名 - 15. 买房中,借名人在变更登记前已经占有和使用该房屋,不同 于直接房屋买卖中买受人要在变更脊记后方能实际占有使用 房屋.3,在借名买房中,借名人要先付款,待政策允许或者 约定条件成就时方能将房屋的名义所有权过户到其名下,而 在直接房屋买卖过程中买受人付款后即可要求出卖人履行过 户义务.4,借名买房合同双方权利义务较直接购房合同更为 复杂,合同执行期限可能更长.由此得知,借名买房行为并 不违反《办法》第3O条之规定. 其次,《办法》还规定了购买经适房满5年的可以直接上 市交易,可见其立法意图并不是要完全禁止经适房买卖行为, 事实上建立合理的市场退出机制也是必不可少.从这点看, 即便是直接买卖经适房的行为在某些情况下,也不一定因违 反了相关规定就导致行为或合同无效,更何况是问接的借名 买房行为. (二)《办法》不属于法律,行政法规的强制性规定范畴 《办法》在性质上属于部门联合规章,在法律位阶上处 在《物权法》,《合同法》等法律和行政法规之下.《最高人民 法院关于适用lt;中华人民共和国合同法》若=r问题的解释 (一)》第4条规定,合同法实施以后,人民法院确定合同无 效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行 政法规为依据,不得以地方法规,规章为依据.显然得知《办 法》不得作为判定合同无效的依据.另外,即使不考虑该《办 法》的效力层次问题,《办法》30条之关于经济适用住房上市 交易的相关表述亦不属于效力性规定范畴.一般认为,并非 所有违反强制性规定的行为或者合同,一律应认定无效,只 有违反强行规定中的效力规定的合同才无效.因此,很难说 违反《办法》30条的行为就构成违反法律,行政法规的强制 性规定.《办法》第30