论刑法利得没收制度的缺陷与完善刑法改革论文.docVIP

论刑法利得没收制度的缺陷与完善刑法改革论文 一、利得没收的性质 对于没收制度的性质的争议由来已久，很早就有刑罚说、保安处分说和其他法律效果说的争论。无论是德国刑法、日本改正刑法草案、还是台湾地区刑法，均在条文体例上将没收与刑罚和保安处分分开来规定。但这能否表明没收具有独立的法律效果则尚有争议。自从德国刑法明文规定利得没收之后，在释义上应如何将其纳入到刑法的法律效果体系上一直成为问题的焦点。德国刑法在1992年之前乃是以净额原则作为界定没收利益的范围的根据。基于此，没收的标的限于作为不法行为的对价，或因实施不法行为所获得的财产利益。也就是说，仅限于犯罪行为人、参加人以及特定条件下的第三人之净获利部分。故在计算时须将实行犯罪时支出的成本扣除。基于此项规定，当时德国学理上的多数见解均认为利得没收并非属于刑罚，亦非保安处分，毋宁说是用以恢复合法秩序下利益归属状态之“准不当得利的衡平措施”而已。[1]这种观点主要是鉴于利得没收与民法上不当得利的规定在规范功能上具有相似性。而自1992年以后，德国刑法改采总额原则，即在在计算没收的价额时，应以犯罪行为的整体营收为基础，无须扣除成本及其他支出。据此，部分学者改变了之前的观点，认为此等修法已经导致利得没收在法律性质上的改变。然而，德国多数学者认为，民法典第812条所内含的“对于被禁止之交易行为所为之投资，应使其终局丧失”之法律思维，亦应适用于利得没收。台湾地区的新刑法同样以不当得利的思想来重新规定利得没收的性质。其立法理由中指出：“任何人都不得保有犯罪所得”是长久存在的普世基本法律原则，因此在民法及公法领域均存在不当得利机制，得以剥夺不法所得之利益。[3](P8)虽然新修法在规范内容上与民法上的不当得利制度略有差异，但这可能是立法者考量刑法领域中不法行为对于合法财产秩序所造成的侵扰状态有别于民法领域中欠缺法律原因之财产变动状态所致。从反面来看，没收与刑罚和保安处分均存在不同。刑罚是制裁有责地实现刑事不法之行为人的手段，而且是国家制裁手段中最严厉的一种恶害，因而在现代法治国家中，以多项原则加以限制，诸如罪刑法定原则、责任主义原则等等。因此刑罚的对象局限于对不法行为负责的人。而对于就自己的不法行为欠缺责任的人，甚或是对于犯罪行为人以外的第三人，如果将剥夺其财产权视为刑罚，等于是单纯就他人持有不法行为所得之物加以处罚，与现代刑法的理念不符。[4]另外，刑罚的轻重取决于侵害法益的类型、手段强弱、造成的实害或危险的程度等因素，但这些因素原则上并不会影响没收范围的大小或金额的高低，除非它们影响了不法利得的多少。没收数额的多少很明显并非出于量刑原理的考量，而是基于利得没收的“准不当得利的衡平措施”的特性，必须将不法得利恢复为合于法秩序的状态，也就是得利人有多少不法得利，刑法就应该剥夺多少。如果我们认为没收是一种罪责的衡平，对第三人的没收、违禁物的没收都可以被归类为不符合这种要求的结果责任，要不就会因为欠缺罪责而不予没收。然而，任何人之所以不能保有透过不法行为所获得的利益，并非出于罪责衡平，也不是要求利得人负结果责任，而是出于宪法位阶的财产权内容的要求。没收也不是保安处分的一种。有别于刑罚，保安处分的发动并非着眼于有责性，亦非以行为人责任的高低来决定如何科以保安处分，而是以特定行为人对社会的危险性为出发点。当行为人具有反复实施同种或类似的侵害行为之危险性时，即可发动保安处分。这是一种特别预防思想下的产物，基于防卫社会的目的，保安处分与受限于罪责要件的刑罚不同，它藉由隔绝、矫治手段来弥补刑罚在预防功能上的不足。没收制度同样具有预防功能，但和保安处分的预防有异。诚如上述，保安处分的法理依据是特别预防思想，判断的标准在于行为人的危险性。没收的立法理由也是出于预防目的，但所预防的并非特定行为人的危险性，而是藉由剥夺不法得利，来解释法律不容许任何人保有经由不法行为所取得的利益，以通过排除诱因来达到预防以牟取经济利益为导向的各种不法行为。[5](P84)故利得没收更多地被强调为一种一般预防取向的法律制度。当然，一些文献中也会强调利得没收的特别预防功能，也就是透过利得没收制度，防止犯罪组织将其不法所得进行再投入，并借此资助下一个犯罪活动。[6]即便如此看来，利得没收兼具一般与特别预防的目的，也不会因为二者在特别预防这一目的上的重叠，即认为利得没收是保安处分。 二、不当得利视角下对我国刑法第64条的分析 （一）不法行为。利得没收的前提乃是存在一个刑事不法行为，即符合构成要件该当性和违法性的行为，而不以犯罪行为为限。台湾地区旧刑法第38条的表述是“因犯罪所生或所得之物”应予没收，我国刑法第64条亦是使用了“犯罪分子”这样的表述。我们先不管这样的表达是否恰当，这样的表述也并不必然得出只有犯罪行为所得才是利得没收的对象。笔者认为，