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PAGE PAGE 1 餐饮服务费相关问题探析 　　摘要　谢绝自带酒水以及以开瓶费为代表的餐饮服务费历来饱受争议，法律应当将其纳入调整范围，因为餐企和消费者都需要一个明确而统一的制度标准进行规制。而除去传统的消费者权益保护法外，合同法在格式条款、缔约过失责任等方面的规定也需要在相关问题上发挥功能。 　　关键词　自带酒水　餐饮服务费　开瓶费　合同法 　　中图分类号：D620文献标识码：Ａ 　　一、餐饮服务费相关问题的背景 　　2012年2月重庆整治餐饮服务业潜规则的新闻赢得了广泛关注，千家餐企承诺取消开瓶费、最低消费门槛等“不合理”设置。长久以来，围绕商家和消费者的权利，以“谢绝自带酒水”、“开瓶费”为主要焦点，法学界存在许多争议。一方面，上述规定是否侵犯了消费者得选择权？另一方面，以消协倡导和企业承诺方式实现是否具有法律上的强制力？也就是说，立法是否要介入，进行规范？这些未有定论的问题，在实践与理论上存有一点差异。现实中多为消费者得大众自然希望取消过多过杂的餐饮服务费，而理论探讨中，似乎较多学者更倾向于企业只要有醒目的店堂告示，就不侵犯消费者权利。长期以来，引起最多关注的莫过于餐饮业谢绝自带酒水的规定，之后演变为开瓶费，到现在取消开瓶费，却凭空多出来许多餐饮服务费，例如纸巾费、米饭费，这种换汤不换药的做法实质上并没有起到保护消费者权利的作用，甚至使消费者的消费额更高。不难看出，从谢绝自带酒水的潜规则到开瓶费再到开瓶费的取消，这不仅仅是一个倡导、一个承诺书的问题，也不仅仅是一项费用的问题，而是餐企与消费者之间的博弈，是需要立法发挥协调不同利益群体功能的重要问题。但是应当看到，要进行立法规制，还需要我们明确餐饮服务费的一些争议问题。笔者试对相关问题进行探讨，以期为完善我国立法提供些许帮助。 　　二、餐饮服务费在现行立法背景下的争议 　　（一）禁止自带酒水与国际惯例。 　　许多学者指出，禁止自带酒水是国际惯例，从国际法来看，餐企与消费者之间没有固定的合同形式，餐企只要营业即视为邀约，而消费者自主选择即视为承诺，合同即告成立。禁止自带酒水与同意自带酒水是餐企的自主经营权。笔者认为这种观点不妥。首先，国际法只是规制国际关系的原则规定，并不能成为国内立法的指导；其次，所谓国际惯例，并不能一概而论，也不能随意推定。其他国家的做法中，确实有餐店禁止自带酒水的做法，例如日本、除意大利外的欧洲、新西兰等，但在美国，餐厅是不会禁止酒店自带酒水的。不难看出，是否禁止自带酒水，并不是国际惯例，最根本的其实是立足本国文化。立法中动不动就拿国际惯例为标尺并不可取。而中国的文化中，并没有禁止自带酒水的传统。因此，一些学者赞成“禁止自带酒水”规定的这一理由是站不住脚的。除去自带酒水，在餐饮服务费这些项目上，我国人的传统中也没有纸巾费、米饭费等项目，与其在这些费用上花心思，不如提高饭店质量，保证消费。当然，饭菜价格在合理范围内可以提高，因为相比“国际惯例”，我们的文化中是少有小费的。饭菜价格的合理提高相比各种没有规制的费用，也更符合同法的规定。因为在合同成立后，这些费用的增设实际上是在合同之外的，先抛开餐饮服务费的合理性，这些费用至少应当在醒目位置标示，而现实中几乎没有餐店有这些告示。还有观点指出，谢绝自带酒水与许多餐企要求衣冠整洁是相同原理，是饭店的权利。在这里，混淆了一个观点，即要求衣冠整洁是涉及到餐企的用餐环境以及格调需要，这是与其他顾客的利益想关联，而禁止自带酒水却仅仅是餐企的自我利益，二者明显不能一概而论。同时我们应当看到，需要特殊穿着的一般都是特定餐企的特定需求，就好像美国的白酒俱乐部也不能自带白酒一样，这样的特殊餐企的特殊情形不能一般化。 　　（二）餐企餐饮服务格式条款认定与消费者选择权。 　　谢绝自带酒水、强制收取开瓶费、餐饮费是否是合同法中的格式条款？根据格式条款的定义，当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。从上述餐企的规定性质来看，笔者认为属于合同中的格式条款。但这里的条款是否无效值得讨论了。根据《合同法》第40条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。谢绝自带酒水的规定可以说一定程度上排除了消费者得主要权利，应当是无效的，但是收取开瓶费只是在提供服务的基础上收取费用，不算加重对方责任，也没有排除对方权利，这一点上是符合法律规定的。但是格式条款的设立要求设立方对格式条款有提醒、说明的义务，在实践中，除了谢绝自带酒水，收取开瓶费、服务费都没有醒目的提示标语，这是餐企在提示义务上的缺失。 　　关于谢绝自带酒水的规定，究竟是餐企自主经营权的体现还是消费者选择权的被侵犯，这一直以来也在理论界争论不休。多数学者认为，在市场经济下，企业自主经营，可以自由设立消费规则，而消费者可以自由