刑法分则与刑法解释的基本理论.DOCVIP

刑法分则与刑法解释的基本理论 作者：白建军 作者单位: 北京大学法学院 出处：中国法学2005年第4期 内容摘要：我国刑法分则中规定的425个罪名向司法实践运送着刑法总则的全部规则、理论以及政策导向，同时，这些分则规范的适用过程也将经验世界中犯罪问题的多样性、多变性以及规则、理论自身的局限性反馈给刑法总则及其相关理论和政策的权衡过程。本文从抽象个罪等六个基本范畴入手，展开对这些范畴中主要理论问题的梳理，进而触摸到一个古老而又前沿的问题：刑法解释标准的冲突问题。 关键词：抽象个罪/罪名分类/法条竞合/定罪逻辑/罪状解释/配刑解释 正文： 一、抽象个罪 抽象个罪是以一定罪名为表现形式的犯罪定义，是一般犯罪定义与特定时间、地点中具体个罪之间的中介桥梁。在中国，只有一个一般犯罪定义，就是《刑法》第13条规定的犯罪定义，有425个抽象个罪，还有数不清的由法官针对特定案件制作的判决书中定义的具体个罪。对《刑法》第13条规定的犯罪定义而言，刑法分则规定的犯罪为“个罪”，而对具体时间、地点的具体个罪而言，刑法分则规定的犯罪既非张三所作又非李四所为，既不发生在此时此地又不发生在彼时彼地，是为“抽象”。 作为庞大犯罪定义体系的一个组成部分，抽象个罪的内在根据问题，是刑法分则的一个基本理论问题。所谓犯罪定义的内在根据问题，即一种行为所以被标定为犯罪的决定性因素到底是什么。对此，有两大理论倾向：客体本位的犯罪定义观和主体本位的犯罪定义观。客体本位的犯罪定义观认为，犯罪定义中的决定性因素是被定义的行为、现象本身，而非定义者自身的主体性，客体性是犯罪定义的核心属性。犯罪定义说到底是犯罪行为的副本，是关于犯罪行为的一套客观知识和客观反映。因此，犯罪化过程中的决定性因素不应是犯罪定义的制定者，而应是被定义的对象本身。犯罪定义主体只能发现犯罪，而不能发明犯罪，犯罪定义只能是实然犯罪行为的影像，而不是按照应然的主观标准所塑造出来的产物。与此不同，主体本位的犯罪定义观认为，世界上任何一个动作、行为，都不天生地固有犯罪的意义和属性。一个动作之所以是犯罪，首先是因为人们将其赋予犯罪的意义和属性。如果不是人们将某个行为叫做犯罪，这个世界上便没有“犯罪”这种东西。正如有学者所说：并不存在固有的犯罪行为和犯罪人，犯罪是有权这样做的人根据非法的、法律之外的和法律规定的标准，将犯罪身份强加给一些人的结果。①从这个意义上说，行为被赋予犯罪意义的决定性因素是定义者，而非被定义的行为本身，主体性是犯罪定义的核心属性。尽管没有犯罪定义的主体，仍然可以存在可能叫做犯罪的那些行为，但是，没有犯罪定义的主体，这些行为便不可能获得犯罪的意义和属性。所以，关键不在于什么行为实际上是犯罪，而在于什么行为应当或者需要被称为犯罪。应当不应当，需要不需要，不取决于被定义的行为自身，而取决于操作符号体系和规范准则的定义者。因为犯罪定义过程是个对象化的过程，通过有目的的活动，主体将自身的某种属性植入或者凝结到原本裸的对象身上。定义者将犯罪的意义以及自身的好恶标准粘贴到某个行为上，使其从此可以合法地被称为犯罪。 ① 吴宗宪：(西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第744页。 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 其实，如果相信犯罪定义仅仅源自于定义的客体本身，则意味着任何刑罚的配置和施用都只能被唯一地归因于被惩罚的对象，任何刑罚适用的合理性和正当性都将不容置疑。于是，客体本位的犯罪定义观赋予定义者在道义、权力、程序上的绝对优势地位，法定的犯罪定义因而获得了一种当然的实质合理性。而这种“当然的实质合理性”背后，定义者自身的某种局限或者特殊利害便可能被掩盖起来，而对被定义者而言，这种“当然的实质合理性”则意味着绝对的危险。另一方面，如果认为犯罪完全是定义者能动塑造的结果，那么，这种批判性理解在指出犯罪定义虚伪一面的同时，也使得犯罪定义中包含着的客观性显得可有可无。而事实上，任何犯罪定义都不是完全独立于其定义对象的纯粹的主观杜撰。而且，即使是定义者自身好恶的显现，也源自于一定的客观必然。所以笔者认为，犯罪定义的过程首先是个发现犯罪的过程。如果没有犯罪本身的非善性(恶意与敌意)、悖逆性(反伦理性与反秩序性)、危险性(原因危险与结果危险)以及严重性(定性与定量)，犯罪定义便没有了对象。然而更应承认，犯罪定义本质上是显现一定价值取向、选择规范准则的能动过程，作为定义对象的那些危害行为只是犯罪定义的原材料。所以，犯罪定义实际上是主客体之间的一个中介物，只有在主客体之间的共同影