一物二卖的救济与防范.pdf

一物二卖的救济与防范 马新彦 吉林大学 教授 关键词: 一物二卖/预登记/转交付/优先权 内容提要: 对于一物二卖,债权法只能提供事后救济,而且其他 债权人的特定利益难以实现。在制定物权法时,有必要借鉴外国立法 例并根据我国的实际加以修正,设立可以对一物二卖起到一定防范作 用的预登记制度、转交付制度、优先权制度,进而构建我国对一物二 卖救济与防范的完整法律体系。 一、一物二卖的成因 一物二卖自古有之。一物二卖发生于债权契约成立之后至买方取 得完整意义上的所有权之前的期间。有学者认为,在我国的债权形式 主义的立法模式之下,所有权转移之后仍会发生二重买卖,并主张所 有权转移之后发生的再度买卖是有效的。理由是:“物权变动法律效 果的发生须以生效的债权合同与交付(或登记行为)这一民事法律事 实构成为前提。因此买卖合同中标的物所有权能否发生转移是出卖人 能否依约履行合同的问题。申言之,出卖人能否享有标的物的处分权, 在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己转移所有权于买受 人的合同义务,故不能因为出卖人无法履行合同义务,就否认出卖人 1 与第二买受人间订立的买卖合同的效力”。〔1〕如果在研究无权处 分行为的效力的角度上得出此结论,笔者不否认结论的正确性,但是, 略作一下实证考查,我们就会发现,在买受人已经取得完整意义上的 所有权之后,出卖人不可能以所有权人的地位将标的物再度出卖他 人。唯占有改定情况有所不同。在占有改定场合,出卖人在转移所有 权之后仍然占有标的物,其持续占有标的物的状态对世人所显示的权 利外观,使人有理由相信其拥有所有权,次买人基于对此权利外观的 信赖再度发生买卖关系在情理之中。然而,在占有改定情况下,前买人 已经取得所有权后,前买人与次买人之间的关系与其说是两个购买人 之间的关系,不如说是所有权人与无权处分行为中的善意第三人之间 的关系。利用善意取得的理论解决二者之间的利益冲突较之二重买卖 的理论更具有合理性和科学性。对此,台湾学者黄茂荣先生有精辟的 论述:“二重买卖的构成以出卖人在先后二次买卖契约之缔结时均握 有标的物之所有权为前提。在第二次缔约时,出卖人已不再拥有标的 物之所有权,则其第二次买卖,将不是二重买卖,而为他人之物之买 卖。”〔2〕 物权变动的立法模式有意思主义和形式主义两大类别。意思主义 的立法模式中,双方当事人转让与受让所有权的意思表示成为所有权 变动最重要的根据。法国及日本所采的债权意思主义的立法模式将当 事人双方转让所有权的债权契约当成所有权变动的唯一根据。只要当 事人债权契约的意思表示一致,便发生所有权变动的法律后果,不动 产所有权变动的登记在这种立法模式下仅仅是对抗第三人的要件而 2 已。英美的物权意思主义的立法模式,将双方当事人的买卖合同仅当 成所有权变动的前提,而转让人将载有其转移不动产所有权内心意思 的契书(DEED)交付给受让人方发生所有权转移的后果。“契书交付须 具有三要素:一是转让人制成了所有权转让契书;二是转让人具有转 移所有权给受让人的内心意思;三是将契书交付给受让人占有。在上 述三要素中,转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素。只要有 事实能够证明转让人的内心意思,而不论契书实际上由转让人占有、 受让人占有,还是第三人占有,均发生所有权转移的后果。”〔3〕在 此,契书交付的过程实际上是表达转移所有权的内心意思的过程,这 种意思表示独立于债权契约之外,并且成为所有权变动的要件和根 据。〔4〕债权契约仅仅是所有权变动的前因,登记不过是所有权变动 的公示要件,经过登记的所有权可以对抗第三人。形式主义的立法模 式将法律规定的形式要件作为物权变动的重要根据,当事人基于意思 表示一致所实施的法律行为,无论是债权行为,还是物权行为,都不直 接发生物权变动。在债权形式主义的立法模式之下,物权的变动,除当 事人之间的债权契约外,还须当事人进行所有权变动的登记或交付。 而德国及我国台湾采取的物权形式主义的立法模式,如法律没有另行 规定时,必须有不动产所