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著作权侵权纠纷案件的诉讼代理及法律评析 侯伯彦 诉讼代理 2011年11月29日，原告北京全景视拓图片有限公司诉第一被告鄂尔多斯日报社及第二被告七家企业的著作权侵权纠纷九起案件在鄂尔多斯市中级人民法院公开审理。笔者作为第一被告鄂尔多斯日报社的诉讼代理人参加了全部九起案件的庭审活动。 原告诉称：原告是一家专业图片公司，通过许可他人有偿使用其经营的摄影作品而获得合理收入。现原告发现，第二被告在第一被告主办的报纸版面发布的广告中使用了原告享有著作权的作品。上述作品收录在原告的供片目录《中国图片库》；第二被告的上述行为并未获得原告的授权，也未向原告支付著作权使用费。 原告认为：摄影作品受法律保护，根据《著作权法》的相关规定，任何人使用他人享有著作权的作品，都必须获得权利人的授权并支付报酬。第二被告未经原告授权，擅自对原告享有著作权的摄影作品作商业性使用，是侵权行为，应当承担相应的侵权责任；第一被告作为报刊发行机构，理应对其发行的报刊上刊载的内容尽到审查义务，确保其所刊载的内容不侵犯他人的合法权益，但第一被告疏于审查，导致侵权广告得以发布，应当与第二被告承担连带责任。 在开庭审理的案件中，笔者作为鄂尔多斯日报社的代理人充分论证了广告发布者即报社在广告审查中的法定义务，并提出第一被告无需承担连带责任，理由如下： 1、原告虽然提供了相应的著作权（版权）证明，但上述证据无法证明第一被告报纸上发布的广告作品与原告享有版权的摄影作品是同一作品。 2、根据最高法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，已在报刊上刊登或者在网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。 在本案中，原告享有版权的摄影作品已在互联网的各大网站中随处可见，原告也从未声明或委托声明不得转载、摘编，因此，对于这种开放的著作权的合理使用，当然不构成侵权；如果原告疏于声明或怠于行使权力且未尽告知义务，则视为主动放弃法定权利。按照上述规定，第二被告即使使用该等作品也不构成侵权，第二被告不构成侵权，则第一被告报社的连带责任无从谈起；如果原告故意不予声明，则涉嫌“陷阱取证”，证据没有法律效力。 3、广告合同是一种承揽合同关系，材料由广告主提供并负责，至于广告主提供的材料的来源及其是否涉嫌侵权，作为广告发布者的的报社在海量的信息社会中当然无法进行审查，因此，《著作权法》27条规定：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。 由此可见，作为广告发布者的第一被告报社的法定义务即形式审查义务，其形式审查的主要内容为查验有关证明文件、核实广告内容。 《广告法》34条同时规定：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。 本条规定才是广告实质审查的具体内容，但有权进行广告实质审查的单位必须是有关主管部门（广告审查机关），而不是广告发布者的报社。 在本案中，第二被告均认可广告系自己设计或委托广告公司设计，与第一被告无关；第一被告报社已查验了广告主包括企业营业执照、企业组织机构代码证、法定代表人身份证明、公司资质等所有法定证明文件，并依法核实了第二被告发布广告内容的真实性。因此，作为广告发布者的第一被告报社已完全履行了法定的审核义务并尽到了合理注意的义务。 通过法庭调查和法庭辩论，笔者与原告代理人北京恒达律师事务所张瑞律师及法院合议庭成员达成初步共识，即广告是由广告主自行设计或委托广告公司设计并提供给报社的，报社在广告审查中承担的主要义务为广告的形式审查而非实质审查义务，由于鄂尔多斯日报社已完全履行《广告法》规定的形式审查义务，故依法不构成侵权亦无需承担连带赔偿责任。 在此基础上，七家广告主均自愿与原告方达成调解协议，并给予相同比例的民事赔偿，七起案件依法调解结案，同时，原告主动放弃对于鄂尔多斯日报社的全部诉讼请求，笔者代理的第一被告鄂尔多斯日报社胜诉。 此外，由于另外两起案件为原告单独起诉鄂尔多斯日报社，理由为鄂尔多斯日报社未经著作权人许可且未支付任何报酬的情况下，先后31次使用著作权人的摄影作品。 在该两起案件的审理中，笔者认为： 1、鄂尔多斯日报社虽然使用了华表的图案，但原告无法证明华表的图案与原告的摄影作品属同一作品。 2、鄂尔多斯日报社使用的华表图案为“科学发展结硕果”的新闻题材，而著作权侵权案件的前提条件是以盈利为目的，因此不构成著作