对物权法弟一百八十七条、一百八十八条的疑问.docVIP

质疑《物权法》第一百八十七条、一百八十八条作者简介：董学立（ 作者简介：董学立（1967－）男，汉族，山东省利津县人，中国政法大学博士后流动站研究人员，山东大学威海分校法学院教授，硕士研究生导师，民商法研究方向；本研究是“中国博士后科学基金资助项目”的阶段性成果。 岂止是《物权法》第一百八十七条和一百八十八条，拙文杀青之际，笔者又发觉该法第一百八十九条的规定同样是应予质疑的：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”结合该法第一百八十一条之“可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”的规定，可以得出同样的结论：如果当事人以“将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”的话，抵押合同生效之时，因抵押物的非特定化，客观上是无法设立抵押权的。所以，抵押合同可以成立，也可以办理抵押合同请求权之登记并因此保有其优先受偿的顺位，但抵押权作为物权，因受其物权之客体特定性的限制，须待抵押合同成立之时那些“将有的生产设备、原材料、半成品、产品”得以特定化后，方可因主客观条件的兼备而于其上成立抵押权。参见拙文：《论物权变动的主客观条件》，载《法学论坛》2008年第3期。第102-106页。 董学立 内容提要：物权包括担保物权的设立和存续，当以“特定物“的存在为客观前提。《物权法》第一百八十七条、一百八十八条关于正在建造的建筑物、船舶以及航空器上抵押权何时设立的规定，违背了这一前提，导致了学理上的错误和体系上的混乱，应予适时纠正。 关 键 词：物权法 特定物 预告登记 Query the provisions of 187 and 188 in the chinese property law Abstract：The being of the specialized thing should be the objective precondition to the creation and the existence of the real right including security right. The provisions in the chinese property law for when a hypothec is been created, attaching on the building, shipping and aerostat which is being built, breach the objective precondition, and result in the doctrinal mistakes and systematic conflicting. Therefore, these provisions should be revised at an appropriate time. Key words：property law，specialized thing， advance notice registration 一、“在建物”上能设立抵押权吗？——问题的提出 我国《物权法》第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；随即，该法第一百八十八条又规定：以正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。立法区分了正在建造的不动产和正在建造的动产并区别对待：于身属不动产的正在建造的建筑物上，施以登记生效主义；于位列动产的正在建造的船舶、航空器上，处以登记对抗主义。从该法所确立的登记立法主义来说，这是完全可以理解也是可以接受的。但与此同时，不无遗憾的是，立法却在这一问题上没有延续《物权法》文本关于“物权”这一概念的本质属性的规定：从上述两条规定可以推断，立法者于正在建造中的物亦即现实社会中尚不存在的“物”上，设立了抵押权。 《物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”抵押权当属物权之一种，一般应遵从物权设立和存续的客观条件——属于“物”并已现实的存在即“特定物”，是包括抵押权在内的各种物权设立和存续的基础。 《物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。” 作为权利的物权有三个特性：权利客体上的特定性、权利实现上的支配性和权利效力上的排他性。但物权上述三个属性的地位不同：权利客体的特定性是物权设立和存续的物质基础，权利实现上的支配性和权利效力上的排他性则是物权的表现形式。 二、物权（抵押权）设立和存续的