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制定侵权责任法应当着重解决的几个问题 ——对 2002 年 12 月 23 日《侵权责任法草案》的研 究报告 杨立新 中国人民大学法学院 教授 关键词: 民法典/侵权责任法/制定 内容提要: 2002 年12 月23 日全国人大常委会审议了民法典草 案的侵权责任法编,其既有成功之处,也存在较多的问题。在正式启动 侵权责任法制定的程序时,应当对这个草案进行修改完善。本文就侵 权行为一般条款等十个主要问题提出了修改意见。 2002 年12 月23 日,第九届全国人大常委会第31 次会议开始审 议《中华人民共和国民法草案》,其中第八编就是“侵权责任法”(以 下简称《侵权责任法(草案)》)。但是,总地说来, 《侵权责任法(草案)》 还是一个较为粗糙的立法草案,存在较多问题,需要进一步完善。 一、应当规定侵权行为一般条款 代表了世界最新侵权责任立法水平的埃塞俄比亚侵权行为法规 定了能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款,即第2027 条。这个 侵权行为一般条款分为三种侵权行为的责任,分别规定了侵权行为的 1 过错责任、无过错责任和替代责任。其内容是:“(1)任何人应对因过 犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。(2) 在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他 人造成的损害承担责任。(3)如果某人根据法律应对第三人负责,他应 对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这个条文就是它 的侵权行为一般条款。其特点是:第一,这个一般条款居于整个侵权行 为法的最突出位置,突出地表现出立法者的思想,即:这个一般条款的 一般性是完全的、全面的,在整个侵权行为法中居于统治地位,所有的 其他部分规定的条款都必须接受它的约束。第二,这个一般条款概括 的是全部侵权行为,既不是一般侵权行为,也不是部分侵权行为。第三, 这个一般条款所概括的侵权行为分为三种类型,即过错责任的侵权行 为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权行为,这三种侵权行为 分别为该条的第一、第二和第三款所确认;同时,也为规定侵权行为法 的该章的第一节、第二节和第四节规定这三种侵权行为的基本类型做 好了铺垫。埃塞俄比亚侵权行为法在其侵权行为一般条款的统帅下, 将侵权行为划分为三种基本类型,即过犯责任的侵权行为、过犯阙如 的侵权行为以及为他人行为负责的侵权行为,并且进一步对具体的侵 权行为分别做出详细规定,实现了侵权行为法立法一般化和类型化的 结合。 我们可以看出:第一,上述埃塞俄比亚侵权行为法的内容,明确地 表达了立法者融合大陆法系侵权行为一般化立法模式与英美法系侵 权行为类型化立法模式优势的立法意图。它规定侵权行为一般条款坚 2 持的是大陆法系的传统,但是它继承大陆法系的传统而又不拘泥于传 统,采用了创新的做法。第二,它关于侵权行为类型的规定完全采纳的 是英美法系侵权行为法的传统做法,对侵权行为作出类型化的划分, 并且在基本类型的下面再具体规定各种不同的具体侵权行为。第三, 由于它的侵权行为一般条款概括的是全部侵权行为,因此,又给社会 发展和新类型侵权行为的法律适用预留出了合理的空间,使法律具有 了前瞻性,具有与时俱进的功能。因此,我们可以说,埃塞俄比亚侵权 行为法大胆地进行大陆法系侵权行为法和英美法系侵权行为法的融 合,在大陆法系的基础上,广泛地借鉴英美法系的传统,创造了新的立 法模式,是成功的做法。 因此,笔者建议,将《侵权责任法草案》第1 条和第2 条合并,把 第2 条作为第3 款,构成完整的第1 条。具体内容可作以下改动:“第 1 条:行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者违背善良风俗, 由于过错侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。依照法律规定, 推定行为人有过错的,受害人不必证明行为人的过错;行为人能够证 明自己没有过错的,不承担侵权责任。即使行为没有过错,但法律规定 应当承担侵权责任的,行为人也应当承担侵权责任。”这样规定,就建 立了一个能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款。 二、对侵权责任归责原则采取三分法并确认不