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劳务派遣适用范围问题探究 【摘要】劳务派遣用工方式是劳动者就业的补充 形式。i《劳动合同法》颁布实施后，劳务派遣用工人数呈 现不降反升的局,背离了立法目的。要达到限定劳务派遣 现不降反升的局 ,背离了立法目的。要达到限定劳务派遣 的适用，须研究其适用范围，并严格执法，以确保劳动关系 的长期稳定。 【关键词】劳务派遣；适用范围；不足；建议 08年《劳动合同法》正式实施以来，劳务派遣的规模非 但没有被限制，反而在逐渐扩大。因此关于劳务派遣适用范 围领域的规制并未起到应有的管束以及统一认识的作用。因 此，开展对我国劳务派遣适用范围的探讨对劳务派遣行业乃 至劳动法律领域都具有重大的意义。 一、劳务派遣适用范围的现状及原因 劳务派遣作为一种新型的用工形式，最早起源于美国。 ii如今，人才派遣已成为一些经济发达国家的主要用工形 式，是对传统用工方式的有益补充。《劳动合同法》将其纳 入其中，以专章的形式予以特别规定。明确规定了劳动派遣 的适用范围，即劳务派遣一般适用于临时性、辅助性或者替 代性的工作岗位上，然而在实践中却严重问题。从实施情况 来看，劳务派遣用工呈现出加速发展的繁荣趋势。纵观现实 情况，劳务派遣出现了非正常繁荣现象，已发展为恶意滥用。 ‘有关系无劳动，有劳动无关系”的劳务派遣形成了特殊局 面。 出现当前现象值得我们认真反思，找出背后的原因。原 因是多方面的，但究其根本，是由于对劳务派遣适用范围的 这一法律规范不完善而导致的。 二、《劳动合同法》对劳务派遣适用范围的规定及不足 （一）对劳务派遣适用范围的规范分析 《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、 辅助性或者替代性（简称三性”）的岗位上实施。从规定 可以看出，在肯定劳务派遣地位的同时，也对其作出了适当 的限制，但其限制也存在诸多不明确的地方。 至于什么样的岗位是符合这三性”原则的，《劳动合 同法》并没有做出明确的规定。对“三性”具体的含义和标 准是什么，理论界、实务界一直都存在争论。08年的《劳动 合同法实施条例（草案）》第38条规定：用工单位一般在非 主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或 者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶 替的工作岗位使用劳务派遣用工。草案并没有解决“三性” 过于原则的问题，也缺乏对劳务派遣超出适用范围的法律后 果的规定。草案第五稿对“三性”原则作出了具体的细化只 是在正式出台的《劳动合同法实施条例》中把关于“三性” 原则细化条文的规定取消了。 （二）对劳务派遣适用范围规定的不足 劳务派遣之所以呈现如此繁荣的现象与该法第66条的 规定存在诸多不足有关：1、该规定为非强制性条款，不能 有效保障劳动者合法权益。2、第66条对相关概念界定不清。 该条未对“三性”的具体含义进行实质性的、可操作性的界 定。3、第66条的立法方式不利于劳务派遣适用范围的界定。 其采取的正面概括式方式，再加上是以概括式的方式来规定 劳务派遣的适用范围，二者结合从某种意义上会使劳务派遣 的适用范围更加模糊。 三、完善劳务派遣适用范围的建议 罗尔斯认为：“如果法律不能充分解决由社会和经济的 迅速变化所带来的新型的争端，人们就会不再把法律当作社 会组织的一个工具而加以信赖。” iii针对我国目前劳务派 遣适用范围存在的问题，笔者认为劳务派遣从严格到放款应 当是其发展方向，但其存在的问题要得到解决，就得明确其 相关法律规定，出台更加明晰的立法。具体来说，可从以下 方面进行努力： （一） 严格遵循劳务派遣立法的指导思想 我国劳务派遣的立法应树立规范与促进并重，即劳务派 遣要在发展中规范，在规范中发展的指导思想。基本思路上 体现‘三结合”。 （二） 完善劳务派遣适用范围的具体措施 完善第66条的相关解释，对其进行细化，增强可操 作性 第一，将第66条规定的用词由“一般”改为应当、 禁止或者不得”等禁止性术语。因为从规范意主旨来看第66 条是为了限定劳务派遣的适用范围，因此该规定应为强制性 规范。赋予其相应的强制力，需要立法机关在相应的法律中 用明确的法律规则作出说明，违反了该条款就要适用《劳动 合同法》第92条进行处罚。 第二，对三性”作出明确的规定，准确界定劳务派遣 的适用范围。我国《劳动合同法》虽对劳务派遣的范围和期 限都有所涉及，但实践中都缺乏可操作性。对“三性”原则 的界定应从劳务派遣的自身性质出发。“临时性”是指用工 单位非经常性发生的或具有季节性、短期性、很强的时效性 的用工需求，例如应付突然增加的订单等而增加的工作岗 位，其存续时间一般不超过6个月，但为了应对现实生产需 求，必要时可以延期一次，延期的最长期限不能超过6个月； “辅助性”是指用工单位的工作岗位为非主营业务岗位，如 何判定非主营业务岗位，应依据企业工商登记的经营范围来 予以