代购与经营的界限判定.docVIP

代购与经营的界限判定 代购还是经营，是查办互联网食品、药品、医疗器械、化妆品案件过程中需要经常判定的问题。未经食品药品经营许可，从事互联网食品药品交易是一种违法行为，而利用互联网从事食品、药品、医疗器械、化妆品代购，现行的法律法规中没有禁止性规定和生意人法律责任。未经许可的一般食品药品经营行为只是违反行政法律法规，而未经进口批准和许可擅自购进销售境外生产的药品，其行为涉嫌销售假药，是触犯《刑法》的犯罪行为。由于代购游离于法律的禁止性规定之外，于是许多互联网经营行为尤其是境外食品、药品、医疗器械、化妆品的互联网交易都冠冕堂皇的打上了代购的旗号，以逃避相关的法律责任。 那么应该怎样区别代购还是经营，从执法实践看，主要可从以下四个方面加以区分： 一是先有代购需求，还是先有采购行为。代购是代为采购，是根据客户的需求利用自身的便利条件无偿或者有偿代为采购的一种服务形式。通常情况下只有在客户对特定食品药品提出具体的代购请求后，代购方再根据客户购买产品的具体意向代为采购，才可以视为代购。在具体的判断中，就是看采购行为是发生在代购请求提出前，还是有了代购的请求后，再根据客户的请求代为采购。需要注意的是代购请求发出和采购行为产生的时间节点和次序，先后次序一旦颠倒，代购的属性就不复存在。 二是产品有无预先囤积。不管是互联网代购，还是实物代购，代购者都不应该有自己名下的代购范围内产品的预先囤积。互联网境外代购，通常是由国际物流将产品直接递送到购买者手中，代购者一般不需要经手实物。实物代购，代购者经手的产品都应当名花有主，归属在提出代购的客户名下。如果代购者囤积有大量的食品药品，且不属于任何一个提出代购的客户，而是有新的代购需求后向不特定的客户销售，就不能视为代购行为。 三是无偿还是有偿，有偿代购费用收取的方式和量。若是未收取任何费用的无偿服务，判断比较简单，可以直接认定为代购。若是收取费用的有偿服务，一要看代购的费用是按代购的批次收取，还是按代购产品的最小销售单元收取。代购是需要成本的，通常情况下代购成本与代购批次有关，与最小销售单元无关。采购一批次的产品，不管量是多少，对于代购者来说所付出的成本相差并不大，许多时候是量越大价格越低。所以代购者如果是按最小销售单元收取代购费用，就有了一般产品按最小销售单元加价销售的属性，存在经营之嫌。二要看每笔代购费用收取的量是多少，是否达到或者超过了所代购产品的一般市场毛利率，如果达到或者超过了，即便服务流程符合代购的一般形式，但仍是判断代购还是经营的要素之一。 四是代购产品的用途是用于消费，还是用于销售。如果代购的产品是提出代购的客户自行使用，直接消费，可以认为是代购。如果是流入了市场用于销售，其代为采购的行为就成了某个产品经营过程中的一个环节，不管形式上如何具备代购的种种要素，实质上仍然是经营的一种形式，尤其是境外代购，可能将会涉及到多个法律关系。其判别的关键点，一要看代购的数量是否属于自用的范围，超出这个范围就要进一步的追踪；二要追踪产品是否流入市场进行销售，包括实体销售和互联网销售。 以上四种情形作为判断代购还是经营的关键点，需要综合运用，多角度研判，同时需要相关的证明材料予以证明，再辅助以代购的资金流、物流、客户信息等其他证据。