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工程招投标与合同管理-建设工程施工索赔.ppt 107页

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主 编:朱永祥 陈茂明 副主编:史商于 刘德甫 目 录 施工索赔是指施工合同的一方当事人,对在施工合同履行过程中发生的并非由于自己责任的额外工作、额外支出或损失,依据合同和法律的规定要求对方当事人给予费用或工期补偿的合同管理行为。 实际工作中的施工索赔具有以下特点: (1)实际工作中的施工索赔是指承包商向业主提出的索赔 工程发包承包中,业主处于主导地位,往往把风险转移给承包商,将自己可能提出的索赔作为承包商的违约责任纳入合同条款,并作为承包商承包工程项目的前提条件,因此施工合同履行过程中业主主动提出索赔较少,只是在承包商提出索赔后,作为讨价还价的策略而提出索赔。而承包商在工程承包中除了必须承担合同约定的风险责任外,还有可能承担业主的转移风险、第三方失误的风险和其他风险。因此,承包商的索赔贯穿于施工合同履行的全过程,以避免或减少自己的额外损失。习惯上把承包商向业主提出的索赔称为施工索赔,业主向承包商提出的索赔称为反索赔。 (2)施工索赔成败的关联因素较多 索赔是一种追回权利的管理行为,在未被对方确认时不具有约束力。施工索赔成败的关联因素主要有: ①施工索赔要以合同或法律法规为依据 承包商进行施工索赔,应以合同条款为第一依据,有合同作依据的索赔一般情况下都能获得成功。当找不出合同内容作索赔的依据时,可以法律法规的有关规定作依据,此时的索赔成功与否与下列因素有关:第一,索赔事件必须属于所引用的法律法规的调整对象;第二,法律法规的规定具体明确;第三,索赔事件当事人依据法律法规所作的论证充分。 ②施工索赔必须有额外损失或额外支出的证据 索赔以补偿权利人的额外损失或额外支出为原则,没有证据的索赔同没有合同或法律法规作依据的索赔一样,都不可能成立。 ③把握好索赔的时机和遵守索赔的程序规定 承包商的施工索赔,必须遵守合同对索赔程序的约定,在约定的时效期内提出,否则就会失去索赔的权利。一般来说,承包商在投标时就有可能发现索赔的机会,至工程建成一半,就会有很多的索赔机会。权利人应力争发现一项解决一项,争取在工程建成3/4前基本解决已发现的索赔事项,最迟应在工程竣工或移交前解决。 ④不断提高合同管理人员的素质 索赔涉及技术、管理、法律、经济等多个专业的知识,合同管理人员或专门的索赔人员要有深厚的工程技术等专业知识和丰富的实践经验,要不断提高他们的素质,通晓法律,熟悉合同内容,使索赔有充分的合同或法律依据;能提出科学合理、符合工程实际情况的索赔;具有一定的公关能力和社交艺术,争取索赔谈判成功。 ⑤工程师处理索赔的公正性 施工合同管理中,工程师是处理和解决索赔事项的第三方,工程师处事公正,有利于索赔问题顺利解决。 引起施工索赔的原因很多,归纳起来主要有工程建设过程的复杂性、业主方面的原因、合同组成和文字方面的原因、国家政策和法律法规变更等。 工程建设过程的复杂性 工程建设过程涉及面广,综合性强,关联部门多,生产过程复杂。只要其中的一个相关因素出现问题,就有可能引起其他各个环节发生额外损失或额外支出。 随着建筑业的不断发展,出现了越来越多的新技术、新结构、新工艺,设计和施工的难度不断增大,往往需要在施工过程中随时发现和解决这些问题,需要变更原设计方案或施工方案,从而发生额外的工作、额外损失或额外支出。 工程建设周期长,建设期间可变因素多,自然条件、社会经济条件等的任何一个因素的变动或异常,都将导致合同当事人的额外损失或额外支出。 不利自然条件和客观障碍的影响。不利自然条件和客观障碍是指有经验的承包商无法合理预料到的不利自然条件和客观障碍。不利自然条件不包括气候条件,而是指投标时经过现场调查和根据业主提供的资料都无法预料到的其他不利自然条件,如地下水、地质断层、地下暗河、古墓等。 业主方面的原因 (1)业主违约 业主违约主要表现为业主未能按合同规定为承包商提供施工条件、未在规定时间内付款、无理阻挠或干扰工程施工等,由此给承包商造成经济损失或工期延误。 (2)业主的指定分包商(供应商)违约 指定分包商(供应商)未按规定提供服务或供应材料、设备等。例如供电供水中断,业主指定的材料、设备的供应商未按约定时间供货等。 (3)工程师指令 工程师指令承包商加快施工进度、进行合同外的工作、更换某些材料、采取某种措施或暂停施工等,造成承包商增加支出或延误工期,承包商将提出索赔。 合同组成和文字方面的原因 建设工程合同方面的原因主要表现为合同文件规定不严谨甚至自相矛盾、合同内容遗漏或错误、合同条款可作多种解释等。这些问题不仅在商务条款中有可能出现,甚至在技术规范和图纸中也可能出现不一致的问题。这时,工程师虽然有权作出解释,但如果承包商执行工程师的解释后引起成本增加或工期延长,有权提出索赔。 其他方面的原因 (1)国家政策、法律法规变更 国家政策、法

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