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PAGE PAGE 1 论小产权房的流转 　　摘要：近年来小产权房的供需两旺，将其推到了风口浪尖。其后，政府主动出击叫停小产权房的交易，学界纷纷写文著述，其中反对小产权房流转的学者言之凿凿。毫无疑问，在现行的法律制度下，小产权房流转行为确属无效。但小产权房问题背后牵涉的利益和涉及的制度问题极为复杂，不可对小产权房采取“一刀切”的方式全盘否定。 　　关键词：小产权房；土地行政规制；权利保障 　　中图分类号：D913文献标志码：A文章编号：1002-2589（2013）08-0114-02 　　小产权房从出现到现在已经十余年，准确时间无从考证，据记载，“北京早在1994年，香堂村就开始出售200平方米大小的村建别墅，售价仅为5万元一套。”[1]到2005年，小产权房交易问题愈演愈热，引起了社会各界的广泛关注。笔者认为，就现行的法律法规，小产权房流转行为的确无效，但从国家对集体土地进行规制的最终目的和对农民的权利的保障方面来说，不可一刀切。认识小产权房流转问题，应该从问题的根源开始，采取全面分析、谨慎的态度进行处理。 　　一、小产权房的内涵及类型 　　小产权房非一个严谨法律上的概念，因此有必要对小产权房的内涵作一个界定。小产权房是特指卖给城市居民的，村集体在农村建设用地上建造的房屋，或者农民在宅基地上建造的房屋。小产权房概念的由来，与大产权房有一定的渊源和联系。大产权房，就是国家颁发房屋产权证并建设在国有土地之上的房屋[2]。大产权房一般是由开发商办理合法的房屋开发立项手续、办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和相关的税费后，由国家发给开发商土地使用证和房屋预售许可证。取得该种房屋的所有权人对房屋的流转和房屋占用范围内的土地使用权享有处分权。小产权房并没有国家房地产行政管理部门颁发的权属证明；产权人对小产权房只拥有限制的处分权。 　　目前，小产权房主要有以下类型：农民建设在宅基地上的住宅；乡镇企业在农村建设用地上的房屋；由乡（镇）政府或村委会单独或联合房地产企业开发建设并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书或者没有房屋权属证书的房屋；占用农业用地建设的房屋。 　　二、小产权房背后农村土地的行政规制 　　（一）小产权房规制的原因 　　1.保护耕地。有人指出，允许城市居民到农村买房，“将使我国耕地资源锐减，加剧我国人多地少的矛盾”，并“导致某些农民流离失所”；“对小产权房必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益”[3]。 　　2.保障农民的居住权利。一般农村村民一户只有一处宅基地。住宅是实现农民生存权的必要条件，农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能，如果允许其流转，则农民一旦由于资金所迫出卖房产，很有可能陷入居无定所的地步，这将使农民生存权受到金钱的剥夺[4]。 　　3.社会福利的合理分配。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份，而无偿取得的一种物权”[5]，允许小产权房进行流转，将导致不具有集体经济组织成员身份的城镇居民享有集体主体成员的福利，不利于社会主义福利的公正、合理分配。 　　4.维护房地产市场的秩序。允许小产权房进入市场流转，在“房地一体”的原则下，将导致宅基地使用权进入市场流转，容易造成房地产市场的混乱，危及国家垄断土地一级市场的地位。 　　可见，禁止小产权房流转的根本原因，是为了保障耕地，守住18亿亩的耕地红线；保障农民的生存权。但允许小产权房流转，是否必然导致耕地减少、农民流离失所？可从以下几种情况进行分析：一是如前所述，小产权房存在多种类型，对于建设在农用地上的小产权房，明显是违反了土地利用的总体规划，侵占耕地的，属于违法无效的行为。该种行为理应禁止；但对于非建在农业用地之上的小产权房，而是建在农民自己的宅基地之上，或者村集体的建设用地之上的，该类小产权房明显并没有侵占耕地，无侵占耕地之嫌。二是对于农民出卖在自己的宅基地上建的小产权房，有些学者担心农民最终会在金钱的利诱下出卖房屋导致缺乏基本的生活保障。事实上，农民也是一个理性的民事主体，会做出有利于自身的理性决定。 　　（二）农村土地的行政规制 　　从法律层面看，《宪法》第10条规定了，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。《物权法》第152条规定，“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”；第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。 　　《土地管理法》第43条规定，“任何单位或者个人进行建设，需要使用土地，必须申请使用国有土地，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准