《合同法司法解释(二)》逐条解析——福建天衡联合律师事务所-廖文斌.docVIP

《合同法司法解释（二）》解析 中国政法大学法学学士、民商法硕士、福建天衡联合律师事务所 廖文斌 总体分析： 《合同法司法解释（二）》是针对合同法实践中存在的突出问题，为了便于合同法的适用以及解决实践中所提出的问题而专门作出的解释。从本解释的相关规定分析，总体而言，本司法解释主要体现了合同法中的鼓励交易原则，同时也体现合同正义原则。在市场经济条件下，经济高速运转，流通加快，合同是财产流通以及财富增加的最主要的手段，长期以来我国对合同成立以及生效的条件规定过于严格，动辄得咎使合同归于不成立或者无效，使合同的效用没有发挥出来，打击交易主体的积极性，不利于财富流转以及增加，不利于市场经济的发展，统一合同法颁布以来，虽然有所改观，但还存在一些问题，比如对合同成立或者生效的要件判断存在模糊，因此此次合同法的司法解释针对这些问题作出了解答，其尽量使合同成立或者生效，避免动辄得咎让合同无效，体现了鼓励交易原则，使合同真正成为市场经济经济发展的有效工具。同时，该司法解释也体现了合同正义的原则。合同正义是合同法的最基本最重要的原则，民法是“公平优先，兼顾效率”的私法，在本司法解释中，对格式条款的规制、情事变更原则的确立以及违约金规则的具体操作等都体现了合同正义的原则，体现了民法的人文关怀和终极关怀。当然，本司法解释虽然从整体而言体现了合同法的鼓励交易以及合同正义的基本原则，其出发点和立意是好的，但是其具体规则的设计以及具体操作则是比较混乱的。下文，将具体分析一下每个条文的具体内涵价值以及缺陷等。 　一、合同的订立 本部分主要是针对司法实践中在合同订立上存在的争议和问题所作出的解答，该部分的规定体现了法律以及司法实践中当合同成立与否或者生效与否，尽量把合同解释为成立或者生效，体现了鼓励交易的原则。 　　第一条　当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 分析：此规定参照的立法例有：《德国民法典》第154条第1项：就契约所有之点，当事人未经合意，而依当事人一方或双方之意思表示，关于此点须经合意，而有疑义时，推定其契约不成立。此时关于个个之点之合意，虽于书面记载之，亦不生效力。《瑞士债务法》第二条规定：当事人就契约重要之点，意思已趋一致，纵对于从属之点加以保留着，亦推定不妨碍其契约之拘束力。对于保留之从属之点，意思不一致时，法院可依行为之性质裁决之。前而项之规定，关于契约方式之规定，不适用之。我国台湾地区“民法典”第153条第2项规定：当事人对于必要之点，意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立。关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。 此条解决的是合同成立与否的问题。合同成立经当事人通过要约、承诺、反要约等一系列讨价还价的过程后，取得意思表示的合致而成立。实践中，当事人双方往往对合同的重要条款进行了协商以取得合致，但出于各种原因，比如所考虑到交易成本的原因或者由于疏忽等，但非重要条款往往没有协商或者规定，这就给当事人以及争议解决机关提出了疑问，该合同是否成立，如果径此认为合同不成立，则对当事人、对经济发展皆属不利，但若认合同已成立，则法律依据何在，法理依据何在，此甚值思考。传统合同法理论认为，当事人只要对合同的主要条款达成合致，即可认为合同成立，对于次要条款对合同影响不是很大，可由当事人协商或让诸合同法的任意性规定而由其进行合同漏洞的填补。关于合同条款的重要与否，如上述，我国地区立法区分为“必要之点”和“非必要之点”，关于“必要之点”与“非必要之点”的判断，郑玉波先生认为，“自应依契约之种类及其具备情形而定，一般而言，契约之要素，例如买卖契约之移转财产权及支付价金两者，则为‘必要之点’。他如瑕疵担保、履行地、履行期等，所谓契约之常素或偶素则为‘非必要之点’。王泽鉴先生亦认为，“所谓必要之点指某种契约所不可缺少的原素（要素），如在买卖，为标的物及其价金；在雇佣，为劳务之提供及报酬。所谓非必要之点，包括常素(即某种原素常构成某种契约的内容，如出卖人之瑕疵担保)及偶素（即某种法律事实，因当事人特别表示，而成为契约之内容，如附条件及期限）。因此，本条第一款规定参照相关立法例以及理论，规定当事人只要对必要之点达成一致，且当事人未另有规定或者法律未另有其他规定（尊重当事人意思自治以及法律的强制性规定效力优先），则合同即可成立，而对于非必要之点则让诸当事人协商或者由任意性规定补充，实具有重要意义。但是第一款规定过于绝对，对必要之点的范围进行列举过于绝对，应具体问题具体分析。但总体而