风险投资协议中的对赌条款.pptVIP

三、对赌条款面临的法律风险及合法性质疑 * 目前上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等五类PE对赌协议已成为目前IPO审核的绝对禁区。 证监会发审委禁止对赌协议主要基于： 首先是对赌不符合国内的《公司法》等规定，包括优先受偿权和董事会一票否决等内容； 其次是执行对赌可能造成拟上市企业股权及经营的不稳定，甚至引起纠纷，不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》中的相关发行条件。 三、对赌条款面临的法律风险及合法性质疑 * 对赌协议合法性的质疑大致来自三个方面： 首先是对赌协议中双方权利义务明显不平等，特别是股息分配优先权、剩余财产分配优先权、超比例表决权等条款更是霸王条款，违反了公平原则，也违反了我国公司法同股同权的立法精神。 其次是对赌协议的对赌目标促使企业为追求短期目标而非常规经营，因此无限增大了企业的风险，一定程度上会损害社会公共利益。 再次是对赌协议的固定价格回购股权条款有变相借贷的嫌疑。 投资策略 四、对赌协议第一案评析 一、案件基本情况 （1）2007年，甘肃众星锌业有限公司（众星公司，甲方）、苏州工业园区海富投资有限公司（海富公司，乙方）、香港迪亚有限公司（迪亚公司，丙方）和陆波先生（丁方），缔结众星公司增资协议书（增资协议书）。从增资协议书约定，原众星公司注册资本为美元384万，迪亚公司100%持有；海富公司，以现金人民币2，000万增资众星公司；海富公司占增资后众星公司注册资本的3.85%，迪亚公司仍占96.15%。 * 投资策略 四、对赌协议第一案评析 2009年6月，众星公司，更名为，甘肃世恒有色资源再利用有限公司（世恒公司）；据工商年检报告记载，2008年度众星公司生产经营利润总额人民币26，858.13元，净利润人民币26，858.13元。 （2）增资协议书第7条第1项，特别约定：“本协议签订后，甲方应尽快成立‘公司改制上市工作小组’，着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作，工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。本协议各方应在条件具备时将公司改组成规范的股份有限公司，并争取在境内证券交易所发行上市。” * 投资策略 四、对赌协议第一案评析 增资协议书第7条第2项，又约定：“甲方2008年净利润不低于3000万元人民币。如果甲方2008年实际净利润完不成3000万元，乙方有权要求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额。” （3）2009年12月，海富公司，向法院提起诉讼，请求判令：世恒公司、迪亚公司或者陆波先生，向其支付协议补偿款人民币1，998.2095万。 （4）本案历经，兰州市中级人民法院（2010）兰法民三初字第71号和甘肃省高级人民法院（2011）甘民二终字第96号民事裁判，目前在最高人民法院进行再审程序。 * 投资策略 四、对赌协议第一案评析 二、本案争议焦点： 增资协议书第7条第2项的约定是否有效？ 三、投资协议的性质分析 根据中国法律法规的规定，投资协议（或者增资协议）本质上属于联营合同。联营分为：法人型联营、合伙型联营和合同型联营三种。《民法通则》第51条、第52条、第53条对这三种联营形式做了规定，其中《民法通则》第51条对法人联营方式进行了明确定义：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”根据该规定，本案中投资人海富公司和融资人迪亚公司之间的联营方式属于法人型联营方式。 * 投资策略 四、对赌协议第一案评析 增资协议书第7条第2项的约定属于联营协议中的保底条款依法属于无效约定。 根据最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项的规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。 * 投资策略 四、对赌协议第一案评析 联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”该规定对联营合同的保底条款进行了定义，其中是否构成保底条款的本质属性是“违背共负盈亏共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益”。 结论：对赌协议的约定内容