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国际投资法与中国的选择 84lCOLUMN专栏 翟东升,文 国际投资法与中国的选择中国是吸收外国直接投资最多的发展中国家,又正在迅速成为资本输出大国,对于高 标准的国际投资保护协议有点左右为难. 通重受2500个双边投资条约,其中越来越多的条约是以美国范本为参照对象的.其高标准保护体现在三个方面:准入前国民待遇,征收条款和例外以及投资者诉东道国机制.以前,是否允许外资投资本国市场是需要东道国政府批准的;一旦外资 享有准入前国民待遇,那就意味着外资在开业和并购时的市 场准入上与本国公民无异.征收,是政府对内主权的一部分, 条件必须是出于公益和非歧视性的,而且按照美国人的赫 尔规则,东道国政府对外资实施征收或者相当于征收效果的 其他政策后,必须给予充分,及时,有效的补偿.投资 者由于东道国政府在上述问题上的违约行为而遭受损失,可 以在世界银行下设的国际投资争端解决中心(ICSID)起诉东 道国政府. 当然,从法理上东道国手中还是有几个安全阀门的,因 为ICSID公约授予四个权利:逐案书面同意权…当地救济 优先权…东道国法律适用权…重大安全例外.在签订双边 投资协定的时候保留这四个权利,就可以避免陷入阿根廷现 今的困境:上世纪9o年代阿根廷在对外经济政策上右转,草 率地签订了一系列高保护标准的双边投资协定,如今政策调 整过程中不可避免地伤害到外资的潜在利益,结果频频被告 到ICSID,罚了数十亿美元. 中国该怎么办?我们现在处于一个双重身份中,一方面 我们是吸收外国直接投资最多的发展中国家,这要求我们在 签双边投资保护协定或者自由贸易协定的时候尽可能保留主 权从而保留未来政策调整空间;另一方面我们正在迅速成为 资本输出大国,这就要求通过高标准的国际协议来确保投资 安全与自由.国际经济法的老专家陈安教授提供了一个很有 意思的思路:我们的外资主要来自发达国家,所以跟他们签 的协议尽可能采用低标准,这样他们比较难告倒中国;我们 的对外投资主要在发展中国家,尤其是原料生产国,而这些 国家本土的法律体系不健全,所以应该跟他们签订类似于美 国模板的投资保护协定,一有问题直接去ICSID解决而不是 在当地法院.两类协议之间的自动联系机制在于最惠国待遇 (MFN)原则,那么我们切断这个自动联系的办法就是在与 发达国家签的投资条约中明文排除和限制MFN条款在争端 程序中的适用.这样的政策自由,在反思市场换技术的 大背景中显得尤为必要.■ (一东升.人大教师,渡士囊大学布鲁塞尔分校特聘讲师)