格式条款规则比较研究.PDFVIP

格式条款规则比较研究 秦悦民和姚建波 引言 作为20世纪合同法方面的焦点问题之一, 格式条款问题一直是我国的法学界关 注的问题之一, 特别是在《合同法》颁布前后, 这方面的论著更是层出不穷。但 遗憾的是, 一直以来, 国内有关格式条款的讨论大都集中在消费者合同的讨论 上, 而对商事合同中的格式条款问题讨论甚少。这一方面导致了国内对商事合同 中的格式条款问题长期缺乏系统、清晰的认识, 另一方面也使《合同法》有关格 式条款的规定过分偏重对消费者合同的规范, 而忽视了对商业合同中的格式条 款的调整。 《国际商事合同通则》(以下简称“《通则》”)是国际上公认的有关商事合同方 面的最完善的规则体系之一, 对各国的合同立法和司法实践具有重大影响。分析 《通则》中有关格式条款的规定, 并将之与《合同法》的相关条文进行比较, 不 仅有利于国内加深对商事合同中的格式条款问题的认识, 也可以为国内格式条 款问题的研究提供一个新的视角, 即从商事合同的角度分析《合同法》有关格式 条款的规定的真实内涵, 并发现其中所存在的问题。 下面笔者试按层次逐条对《通则》和《合同法》中的相关规定进行比较分析。 一. 格式条款之概念 (一) 条文 1 《通则》第2.19条(按标准条款订立合同)第2款规定: 标准条款是指一方为通 常和重复使用的目的而预先准备的条款, 并在实际使用时未与对方谈判。 《合同法》第39条第2款规定: 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 并 在订立合同时未与对方协商的条款。 (二) 学理分析 上述两个条款是对格式条款概念的表述。 从内容上看, 《通则》和《合同法》对格式条款的概念的理解是完全一致的, 即 一个格式条款必须具备以下构成要件: (1)由一方预先拟定; (2) 为重复使用之 目的; 以及(3)在订立合同时没有与对方协商。 所谓“由一方预先拟定”, 是指格式条款必须是在订约之前已经拟定好的, 而 不是由双方当事人在反复协商之后才确定下来的。在这一点上, 在理论和实践中 基本上没有人提出异议。 所谓“为重复使用之目的”, 是指一方事先拟定格式条款, 必须是为以后多次 重复使用。有学者指出, “反复使用只是格式条款的经济功能, 而不是其法律特 征”, “反复使用并不是格式条款的本质特征, 而仅仅是为了说明“预先制 2 订”的目的”。 其实不然, 法律之所以对格式条款作比较严格的控制, 其中一 个重要的原因就是因为在格式条款的不断重复使用中, 对格式条款实际提出质 疑的往往只是极少数人, 因此, 法律对提供格式条款一方给予一定的“歧视”, 实际上包含了对其从更多的其他合同当事人处获取不正当利益的一种惩罚, 因 此, 如果对只为某次合同的订立而事先拟定条款的一方也按格式条款的规定进 行规范, 显然对该方合同当事人不公。后一种情况实际上只能构成在合同解释中 经常提到的“由一方提供的条款”。因此, “为重复使用之目的”应该是格式条 款的构成要件之一。 所谓“在订立合同时没有与对方协商”, 从文义上理解, 是指格式条款在被订 入合同时, 没有经过合同双方的协商。在《合同法》颁布后, 这一条款受到了许 多的批评。有学者指出: 格式条款应该是指订立合同时不能协商的条款, 而所谓 不能协商, 是指对方当事人只能对格式条款表示全部接受或全部不接受, 即 3 “要么接受, 要么走开”。因此《合同法》第 39条以“订立合同时未与对方协 商”界定格式合同是不妥当的, “因为未与对方协商的条款并不意味着该条款 不能与对方协商, 某些条款有可能是能够协商确定的, 但条款的制定人并没与 对方协商, 而相对人也没要求就这些条款进行协商, 但这并不意味着这些条款 4 便属于格式条款。” 应该说, 将格式条款理解为订立合同时不能协商的条款是合理的。但需要指出的 是, 仅仅将“不能协商”简单地归纳为“要么接受, 要么走开”还是不够的, 必须探求“不能协商”的缘由, 才能对之有深刻的认识