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PAGE PAGE 1 浅谈境外并购合同条款的设计 　　中国政府鼓励有实力的企业开展对外直接投资和跨国经营的同时，并提出了“走出去”的战略。近几年中国企业对外直接投资已经为全球直接投资领域的一支新生力量。投资和风险是同时并存的，尤其是境外投资，则面临着巨大和更复杂的风险，其中既有商业性的风险，又有政治风险和法律风险等风险。作为境外的买方虽然会通过尽职调查（FulfillsDutytheInvestigation）来了解卖方的一些基本情况，但是在买方未参与卖方公司运营的情况下，仅凭短时间内尽职调查还是无法全面地掌握卖方公司的全部信息和资料，更谈不上对卖方所在国的法律、政治、经济、文化、经营理念全方位熟悉的程度，面临着如此多的复杂的风险，如何使买方降低风险，又如何利用买卖双方合作合同条款的设计来维护买方的利益。笔者认为，作为并购（MergerAcquisition）的律师或者买方企业法律顾问，熟谙境外并购中的关键投资条款以及每项条款下对境外并购投资风险的降低尤为重要。 　　一、陈述与保证 　　陈述与保证（RepresentationsandWarranties）是指买卖当事人向各方当事人披露公司的基本信息、各种事实和问题的情况声明。在境外并购中，按照国际习惯，买卖当事人通常选择国际仲裁机构对各方存在的争议进行仲裁。仲裁员一般会根据各方当事人签订的陈述与保证条款作为解决争议和补偿承诺的依据之一，也是直接事实依据。因此，陈述与保证条款是买卖各方在争议时，可以快速确定责任承担方，是买方当事人（收购方）迫使卖方当事人（出售方）如实陈述目标公司的基本信息、各种事实和问题的情况，也是卖方当事人在出现陈述与保证不实的情况下，赋予买方当事人向卖方当事人索赔的权利。 　　买方当事人（收购方）基于依赖陈述与保证条款与卖方当事人（出售方）订立合作合同。卖方当事人向买方当事人的陈述与保证除了已经披露的情况外，各项相关陈述与保证在合同签订之时，均真实、完整和准确，并不具有误导性。卖方当事人承诺和保证不做任何与陈述和保证不符的行为，否则愿意承担违约责任。 　　卖方（出售方）违反相关保证的责任。在境外并购中，买方应当在所交易中要求卖方根据目标公司的规模、性质以及监管环境作出相应的保证。卖方就保证条款可采取，根据事实进行重述，对陈述与保证用“重要性”和“知悉”进行相应的限制，并限制保证的范围，一般只作一般性的保证；及时披露；对某些苛刻的保证条件进行删除。在卖方知悉一项具体保证不真实，应选择合适的方式将信息反馈给买方。在买方（收购方）知悉一项具体保证不真实，卖方仍应就此负有责任，但是，卖方可以提出补偿要求等处理方案。除了披露的事项外，买方及其代理人或者顾问实际知道、应当知道或者推定知道的任何信息或者通过买方的尽职调查或者他人代表买方进行尽职调查可知道的信息均不影响也不妨碍买方提出任何主张，也不减少可索赔的金额。赔偿的金额应协商一定的数额，对金额进行限制，这对出售方或者收购方都是公平的、合理的。除了买卖当事人要对保证的范围和金额进行限制，也必须对时间进行限制。时间限制为一般性保证的时间限制和税务保证的时间限制。对于时间限制要符合目标公司所在国的法律规定，有些国家有明确的法律规定，保证时间有期限的限制，违反所在国的法律是无效的，比如，英国。因此，为了使保证条款合法有效，具有可执行性，必须符合所在国的法律规定。买方在交割之前发现卖方提供的保证有所不实的，买方可以终止合同。 　　陈述与保证的相关措施是披露和补偿承诺。披露是卖方当事人在陈述与保证的前提下保护卖方利益的重要工具。卖方向买方披露目标公司的基本信息、各种事实和问题，卖方向买方履行了告知的义务，也可避免买方告卖方违反诚实信用。买方对于披露不实的救济措施：一是要求卖方予以补偿。买方、目标公司或者子公司因陈述与保证被违反、失实或者存在误导而产生的所有费用和开支（包括但不限于直接或者间接发生的损害赔偿金、律师费、诉讼费、聘请其他相关人士的费用、罚金、开支和间接损失），包括与管理时间价值相对应的合理金额。根据前述支出的任何款项中含有相应数额，应以确保所支付的款项在扣除相关税后，买方实际收到的金额与该笔款项无需扣税金额相等。二是解除合同。在交割前的任何时间或者交割时，如果违反相关保证的情况已明显发生，或者相关保证明显存在失实或者误导，或者卖方相关保证出现重大变化或者颠覆性的情况，或者卖方已明显违反合同任何其他条款的情形，并且上述情形对目标公司资产或者股份的买卖又具有重大影响的，则买方可采取通知卖方解除合同或者进行交割的行动。 　　补偿承诺是在卖方披露的前提下更好地维护买方利益的重要工具。买方在针对已知或者未知的，可能对目标公司的价值造成减损的事项而要求卖方在损失发生时作相应的补偿。补偿范围是对于买方（收购方）、目标公