商业银行非保本理财业务的投资者法_省略_英美法系国家的_信义义务_为借鉴_陈学文.pdf

·专 论· 政治与法律2012年第7期 商业银行非保本理财业务的投资者法律保护* ———以英美法系国家的“信义义务”为借鉴 陈学文 （广东金融学院金融法研究中心，广东广州510521） 摘要：通过提高非保本型理财产品的发行占比，商业银行理财业务主要风险实现由 银行向投资者转移，不同的收益风险分配模式需要不同的投资者保护制度。非保本理财 业务的投资者保护重点在于合理权利义务配置下的对银行义务的设定。非保本理财业务 的信托化趋势下，可以英美衡平法上的信义义务对非保本理财产品实行差别化监管，实 现由以资本为核心转向以投资者保护为中心，并在市场准入机制、规范格式合同、细化信 息披露规范、加强理财资金的投资管理、法律责任的承担等方面加强对商业银行义务的 法律规制，真正做到“卖者有责”，并在此基础上实现“买者自负”。 关键词：非保本理财产品；风险转移；投资者保护；信义义务；银行义务 中图分类号：DF438. 1 文献标识码：A 文章编号：1005- 9512 （2012）07- 0090- 11 自2004年商业银行开始推出理财产品以来，商业银行理财业务规模快速扩张，有关 理财产品的发行数量从2004年的127款增长至2010年的111888款，发行规模也从 2004年的400亿，迅速增长至2010年的7.05万亿，俨然成为理财市场中的主导力量。根 据收益类型不同，商业银行理财产品可以分为保证收益型、保本浮动收益型和非保本浮 动收益型三大类。不同的理财产品类型，投资风险的承担对象是有所区别的。在保证收益 型、保本浮动收益型中，风险主要由商业银行承担；而在非保本浮动收益型理财产品中， 商业银行并不保证投资者本金安全和投资收益，这类产品实现了风险从银行向投资者的 转移。在理财业务发展初期，商业银行发行以保证收益型理财产品为主。在这个阶段，银 行是风险承担主体，从2007年开始，非保本浮动收益理财产品开始发力，成为商业银行 力推的主打产品，并在2008年后来居上，近年来占比基本稳定在50%以上，远超其他两 类产品之和（见图1）。商业银行通过产品设计和发行占比，实现主要风险的承担从银行 到投资者的转移。 作者简介：陈学文，广东金融学院金融法研究中心研究人员。 * 本文系国家社会科学基金项目“财产性收入法律保障研究”（项目批准号：08XFX009）的部分研究 成果。 90 在金融市场，不同的风险承担模式需要不同的风险防范与监管机制。在商业银行理 财业务投资风险不断积聚释放，并通过非保本浮动收益理财产品实现主要风险由银行向 投资者转移的现实下，有必要对非保本理财业务中双方权利义务分配与风险承担机制重 新进行审视。同时，理财市场的高度依赖投资者信任的外部效应，也决定了理财市场规则 的制定必须充分考虑投资者的利益诉求，合理分配双方权利与义务。银行理财产品不应 成为理财机构“合法掠夺”投资者的工具。唯有这样，才能真正实现理财市场的健康发展。 图1 2004- 2011 年商业银行不同收益类型理财产品发行占比情况 资料来源：西南财经大学信托与理财研究所。2011年数据截至时间为11月24日0点，其余年 份为完整年度数据。 一、非保本理财产品法律关系：突破传统模式，出现信托化趋势 法律关系性质之明确不仅有助于人们客观地识别法律行为的属性，而且更为重要的 1 是，它可以较准确地划分当事人之间的权利与义务。 尤其是在投资者权益的保护方面， 它是界定投资者权益的前提。 个人理财业务的性质，银监会有关负责人就发布《商业银行个人理财业务管理暂行 办法》（下称《办法》）和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（下称《指引》）答记者问时 有所表示：“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上